TSDJ CLO SC - 760013103012201000011-01 (2914)-(28-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

DIVISORIO Rad. No. 76001-31-03-012-2010-00011-01 (2914)

MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No.004-2023 DE LA

FECHA

Santiago de Cali, veintiocho (28) de Marzo del dos mil veintitrés (2023)

Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Cali dentro del proceso DIVISORIO O VENTA DE BIEN COMUN propuesto por JOSÉ HIPACIO ARIAS RESTREPO (q.e.p.d) y ALEYDA ARIAS DE BAUTISTA en contra de JAIRO ARIAS RESTREPO y NANCY AMPARO ARIAS RESTREPO, por la cual se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva y en consecuencia se negaron las pretensiones.

1.- ANTECEDENTES

Los hechos, pretensiones y respuesta a la demanda, se resumen de la siguiente manera:

1.1.- Como hechos se redacta que JOSÉ HIPACIO ARIAS RESTREPO y ALEYDA ARIAS DE BAUTISTA son dueños del lote de terreno registrado a folio de matrícula inmobiliaria Nro.370-95283 conforme a la Escritura

RESTREPO y ALEYDA ARIAS DE BAUTISTA son dueños del lote de terreno registrado a folio de matrícula inmobiliaria Nro.370-95283 conforme a la Escritura Pública Nro.2325 del 28 de julio de 2009 de la Notaría Octava del Círculo Notarial de Cali, que JAIRO y NANCY AMPARO ARIAS RESTREPO son “ poseedoresDivisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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inscritos de mejoras” realizadas en el inmueble, según Escritura Pública Nro.1352 del 7 de marzo de 1994 de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Cali.

1.2.- Como pretensiones piden que se decrete la venta del bien común y proindiviso del inmueble ubicado en la Calle 31 Nro.15 -50 de Cali registrado a folio de matrícula inmobiliaria Nro.370 -95283, que se ordene el avalúo del bien común y que se designe perito para que avalúe las mejoras de los demandados.

1.3.- Admitida la demanda los demandados la contestaron en los siguientes términos:

1.3.1.- JAIRO ARIAS RESTREPO responde que son ciertos los hechos de la demanda, que es copropietario de una mejora consistente en un a casa de habitación de tres (3) plantas la cual fue levantada sobre terrenos de propiedad de José Hipa cio Arias Franco (padre), mejoras que fueron compradas a la señora Ana Elvira Restrepo de Arias (madre) por Escritura Pública Nro.1352

propiedad de José Hipa cio Arias Franco (padre), mejoras que fueron compradas a la señora Ana Elvira Restrepo de Arias (madre) por Escritura Pública Nro.1352 del 7 de marzo de 1994 realizada en la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Cali, se opone a la venta o división de la cosa común , sin proponer excepciones de fondo. (Fls. 58 al 65. C01)

1.3.2.- NANCY AMPARO ARIAS RESTREPO expresa ser dueña del inmueble desde 1994, como e xcepciones de mérito , que no fueron fundamentadas, propuso: “ Inexistencia de la causa invocada y excepciones perentorias definitivas materiales” (sic). (Fls. 74 y 75. C01)

2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado en aplicación del Num.3° del Art. 278 del C.G.P. profirió sentencia anticipada en la que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, consideró que los títulos que ostenta la parte pasiva hacen referencia a la compraventa de mejoras adjudicadas a la señora ANA ELVIRA RESTREPO DE ARIAS en la liquidación de la sociedad conyugal que tuvo con JOSE HIPACIO ARIAS FRANCO, que los demandados no ostentan título deDivisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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dominio sobre el inmueble sino sobre mejoras, al proceso divisorio no pueden ser llamados sino quienes ostenten la cond ición de codueños del inmueble a dividir,

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dominio sobre el inmueble sino sobre mejoras, al proceso divisorio no pueden ser llamados sino quienes ostenten la cond ición de codueños del inmueble a dividir, expresa que ser dueños de la casa construida como mejoras no lo hace condueños del inmueble.

3.- RECURSO DE APELACIÓN Y REPLICA

3.1.- Los demandantes apelaron el fallo para que se revoque , en los reparos que fueron sustentados en segunda instancia manifiestan que si la sentencia anticipada niega a los demandados su condición de condueños, eso no les quita el carácter exclusivo de poseedores de las mejoras y que como tal se presentó al proceso, de conformidad con el Art.656 del C.C., dichas mejoras se deben considerar inmuebles por adhesión, la división se ha solicitado sobre el inmueble en su totalidad: lote de terreno y mejoras inscritas.

3.2.- Los demandados no presentaron replica.

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- No hay crítica de la presencia de los presupuestos procesales , no se observa nulidad procesal insubsanable que deba declararse de oficio. Como en la sentencia anticipada se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva y contra esa decisión reparan los demandantes, ese es el tema puntual objeto de decisión (Arts. 321 y 328 del C.G.P; Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, SC4174-2021 del 13 de octubre de 2021).

4.2.- El proceso divisorio tiene fundamento en el Art. 2340 del C.C. el cual dispone que la comunidad termina por la división del haber común acordado

4174-2021 del 13 de octubre de 2021).

4.2.- El proceso divisorio tiene fundamento en el Art. 2340 del C.C. el cual dispone que la comunidad termina por la división del haber común acordado por las partes o por decisión del Juez. “Todo comunero puede pedir la división de la cosa común o su venta para que se distribuya el producto” (Artículos 467 y 468 C.P.C. hoy Art. 406 del C.G.P.); nadie está obligado a permanecer en la indivisión salvo pacto en contrario.Divisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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Esta clase de procesos tiene lugar cuando varios sujetos en forma simultánea son titulares del derecho de dominio en común y proindiviso de un bien mueble o inmueble y no han podido ponerse de acuerdo para dar por terminada la indivisión; si la división es jurídica y físicamente posible se la realiza materialmente, de lo contrario, se debe acudir a la venta de la cosa común para repartir el producto de la venta a prorrata de sus cuotas.

La legitimación en la causa tanto activa como pasiva constituye un requisito indispensable para dictar sentencia estimatoria de las pretensiones en tanto tiene que ver directamente con el derecho sustancial sin que deba ser tratada como un presupuesto procesal, en ese sentido, la Corte Suprema de Justicia acogiendo el criterio de Chiovenda ha orientado su comprensión:

“[P]reciso es notar cómo la legitimación en la causa, ha dicho insistentemente la Corte, es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la

acogiendo el criterio de Chiovenda ha orientado su comprensión:

“[P]reciso es notar cómo la legitimación en la causa, ha dicho insistentemente la Corte, es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste. Por eso, su ausencia no constituye impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla adversamente, pues ello es lo que se aviene cuando quien reclama un derecho no es su titular o cuando lo aduce ante quien no es el llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no sólo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de cosa juzgada material para que ponga punto final al debate, distinto de un fallo inhibitorio carente de sentido lógico por cuanto tras apartarse de la validez del proceso siendo éste formalmente puro, conduce a la inconveniente práctica de que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo o para que siéndolo en la realidad lo aduzca nuevamente frente a quien no es el llamado a responder.

“Concretando su criterio sobre el punto, la Corte hizo la siguiente exposición:

"Según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)". (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185). Conviene desde luego advertir, para no caer en el error en que incurrió el Tribunal que cuando el

concedida la acción (legitimación pasiva)". (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185). Conviene desde luego advertir, para no caer en el error en que incurrió el Tribunal que cuando el tratadista italiano y la Corte hablan de 'acción' no están empleando ese vocablo en el sentido técnico procesal, esto es como el derecho subjetivo público que asiste a toda persona para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo de 'pretensión', que se ejercita frente al demandado. Para que esa pretensión sea acogida en la sentencia es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado. De donde se sigue que lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del de recho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar en el fondo el litigio sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor. Si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquél, como acontece cuando reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a quien no es poseedor”. (Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia SC, 14 de ago. 1995, Exp. 4268; reiterada en SC, 12 jun. 2001, Exp. 6050 y SC, 14 mar. 2002, Exp. 6139, entre varias.)Divisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914)

2002, Exp. 6139, entre varias.)Divisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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4.3.- Bajo las anteriores bases jurídicas generales, las pruebas relevantes para tomar la decisión que corresponde son:

4.3.1.- La parte demandante presentó:

4.3.1.1.- Certificado de tradición del bien inmueble registrado en el folio de matrícula inmobiliaria Nro.370 -95283 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, ubicado en la Calle 31 Nro.15-50 Barrio La Floresta de Cali, del cual ser obser va las siguientes anotaciones relevantes: En la Anotación Nro. 001 se registró la Escritura Pública Nro. 2599 del 25 de octubre de 1947 de la Notaría Primera del Círculo Notarial de Cali, por medio de la cual José Hipacio Arias Franco compra el inmueble a Isaías Bravo; en la Anotación Nro.002 se registró la Escritura Pública Nro.4674 del 16 de octubre de 1958 de la Notaría Primera del Círculo Notarial de Cali, por medio de la cual Ana Elvira Restrepo de Arias protocoliz ó una declaración de construcción sobre el inmueble ; en la s anotaciones Nro.011 y 012, se registró la Escritura Pública Nro.1043 del 17 de marzo de 1994 de la Notaría Octava del Círculo Notarial de Cali, por medio de la cual se liquida la sociedad conyugal de los esposos Arias Franco y Restrepo de

marzo de 1994 de la Notaría Octava del Círculo Notarial de Cali, por medio de la cual se liquida la sociedad conyugal de los esposos Arias Franco y Restrepo de Arias, en la que se adjudica el LOTE DE TERRENO a José Hipa cio Arias Franco y la construcción de la mejora, CASA DE HABITACION, a Ana Alvira Restrepo de Arias; en la anotación Nro.013 se registró la Escritura Pública Nro. 1352 del 7 de marzo de 1994 de la Notaría Segunda del Circulo Notarial de Cali, por medio de la cual Ana Alvira Restrepo de Arias vende las mejoras, CASA DE HABITACION, realizada en suelo ajeno de propiedad de José Hipacio Arias Franco, a favor de Jairo y Nancy Amparo Arias Restrepo (demandados), en ese mismo instrumento Ana Alvira dijo reservarse el usufructo de la Casa de Habitación ; e n las anotaciones Nro.16 y 17 se registró la Escritura Pública Nro.2325 del 28 de julio de 2009 de la Notaría Octava del Círculo Notarial de Cali, mediante la cual José Hipacio Arias Franco da en dación en pago del 50% del inmueble (lote de terreno) a favor de José Hipacio Arias Restrepo (demandante), por ese mismo instrumento José Hipacio Arias Franco vende el 50% del Lote a Aleyda Arias de Bautista (demandanteFls. 2 y 3, C.01).Divisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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(demandanteFls. 2 y 3, C.01).Divisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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4.3.1.2.- Escritura Pública Nro.2325 del 28 de julio de 2009 de la Notaría Octava del Círculo Notarial de Cali, mediante la cual José Hipa cio Arias Franco da en dación de pago el 50% del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nro. 370-95283 a favor de José Hipa cio Arias Restrepo, en ese mismo instrumento , vende el otro 50% del inmueble a Aleyda Arias de Bautista. (Fls. 4 al 10, C.01).

4.3.2.- El demandado Jairo Arias Restrepo con la contestación de la demanda allegó:

4.3.2.1.- Escritura Publica Nro.1352 del 7 de marzo de 1994 de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Cali, mediante la cual Ana Alvira Restrepo de Arias dijo “transferir en forma onerosa a los señores JAIRO ARIAS RESTREPO y NANCY ARIAS RESTREPO (…) la NUDA PROPIEDAD, es decir el dominio sin derecho de uso y a los frutos, los cuales se reserva LA VENDEDORA hasta el día de su fallecimiento (…). La totalidad de derechos que tiene en una casa de habitación construida en terrenos de propiedad de JOSE HIPASIO ARIAS FRANCO ”. (Fls. 31 y 32, C.01).

4.3.2.2.- Declaración extraprocesal realizada por Rosa María García

una casa de habitación construida en terrenos de propiedad de JOSE HIPASIO ARIAS FRANCO ”. (Fls. 31 y 32, C.01).

4.3.2.2.- Declaración extraprocesal realizada por Rosa María García Romero el 23 de agosto de 2010 ante la Notaría Cuarta del Círculo Notaria de Cali, en la que dijo que fue inquilina de Ana Alvira Restrepo de Arias, madre de Jairo Arias Restrepo (demandado), sobre el inmueble ubicado en la Calle 31 Nro.15-48 y 15-52, dijo que la Sra. Ana Alvira tenía el usufructo del segundo y tercer piso, que le comentó que Jairo Arias Restrepo vivía en el primer piso y que es dueño de la mejora. (Fls. 56 C.01). La declarante también rendió testimonio ante el Juzgado el 16 de junio de 2015 ratificando lo declarado ante el Notario. (Pag.395. C.01).

4.3.2.3.- Declaración extraproceso realizada por Olga Dorado Mopan el 12 de julio de 2010 ante la Notaría Cuarta del Círculo Notaria de Cali, en la que dijo que desde el año 2004 es arrendataria del segundo piso del inmueble ubicado en la Calle 31 Nro.15 -52, que cancela los arrendamientos a la Sra. Ana Alvira Restrepo de Arias, madre de Jairo y Nancy Amparo Arias Restrepo, que le constaDivisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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que Jairo Arias Restrepo convive hace más de 40 años en el primer piso en calidad

José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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que Jairo Arias Restrepo convive hace más de 40 años en el primer piso en calidad de hijo, igualmente manifiesta que la dueña de la casa, la Sra. Ana Alvira Restrepo de Arias tenía mucha confianza en su hijo y en ocasiones lo designaba para que cobrara los cánones de arrendamiento, que durante el tiempo que ha convivido en ese inmueble solo tuvo contacto con Jairo Arias Restrepo, hasta hace 14 meses que Ana Alvira enfermó y falleció. (Fls. 57 C.01). La declarante ratificó su testimonio ante el Juzgado. (Pag.395. C.01).

4.3.2.4.- Escritura Pública Nro.1043 del 17 de marzo de 1994 de la Notaría Octava del Círculo Notarial de Cali, mediante la cual se disuelve y liquida la sociedad conyugal de los esposos José Hipa cio Arias Franco y Ana Alvira Restrepo de Arias, en la escritura se ha bla que los esposos había contraído matrimonio católico el 6 de diciembre de 1944, que tuvieron cuatro (4) hijos llamados: Jairo, Aleyda, Nancy Amparo y José Hipa cio Arias Restrepo, que los bienes conseguidos durante el matrimonio fue un lote de terreno y casa de habitación ubicado en la Calle 31 Nro.15 -48, mejora que fue construida por Ana Alvira Restrepo de Arias, que la distribución de los bienes fue : el lote de terreno para José Hipacio Arias Franco y la mejora, casa de habitación , para Ana Alvira Restrepo de Arias. (Fls. 68 al 72. C.01).

Alvira Restrepo de Arias, que la distribución de los bienes fue : el lote de terreno para José Hipacio Arias Franco y la mejora, casa de habitación , para Ana Alvira Restrepo de Arias. (Fls. 68 al 72. C.01).

4.3.2.5.- Certificado de defunción del demandante José Hipacio Arias Restrepo, en el que se registra como fecha de deceso el 11 de julio de 2011. (Fl.

77. C:01).

4.3.3.- El Juzgado decretó prueba de oficio solicitando al Juzgado 19 Civil del Circuito de Cali enviar copia de la sentencia de primera y segunda instancia proferida dentro del proceso de Pertenencia adelantado por Jairo Arias Restrepo en contra de José Hipa cio Arias Restrepo, Aleyda Arias de Bau tista y Nancy Amparo Arias Restrepo; el juzgado remitió copia del acta de la audiencia de que trata el Art.373 del C.G.P. celebrada el 31 de agosto de 2017 en el Juzgado 19 Civil del Circuito de Cali en la que se dictó sentencia que declaró probada la excepción de falta de los requisitos para la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio (Fls. 258 y 259. C:01), así mismo, remitió copia del acta de la audienciaDivisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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de que trata el Art.327 del C.G.P., celebrada el 7 de noviembre de 2018 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, en la que contiene la sentencia de segunda que

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de que trata el Art.327 del C.G.P., celebrada el 7 de noviembre de 2018 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, en la que contiene la sentencia de segunda que confirmó la de primera. (Fl. 262. C:01).

4.4.- En el presente asunto la sentencia de primera instancia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva considerando que los demandados no son copropietarios del derecho de dominio del inmueble sobre el que se pretende la división o venta del bien común.

Los demandantes apelaron el fallo manifestando que si la sentencia niega a los demandados su condición de condueños, eso no les quita el carácter de poseedores de las mejoras y que así fueron llamados al proceso, que la división se ha pedido sobre el inmueble en su totalidad (lote de terreno y mejoras inscritas).

En virtud de lo anterior se debe determinar si los poseedores de las mejoras (casa de habitación) deben comparecer al proceso divisorio como demandados, tal como lo sostienen los demandantes apelantes.

Para resolver es preciso traer a colación el Artículo Art. 406 del C.G.P. (antes Art.467del C.P.C.), el cual expresa: “Todo comunero puede pedir la división de la cosa común o su venta para que se distribuya el producto. La demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros y a ella se acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños (…)”, pues nadie está obligado a permanecer en la indivisión salvo cuando ella ha sido pactada, según la demanda y las pruebas allegadas se tiene que los demandantes JOSE HIPASIO ARIAS RESTREPO y ALEYDA ARIAS DE

condueños (…)”, pues nadie está obligado a permanecer en la indivisión salvo cuando ella ha sido pactada, según la demanda y las pruebas allegadas se tiene que los demandantes JOSE HIPASIO ARIAS RESTREPO y ALEYDA ARIAS DE BAUTISTA, condueños del inmueble ubicado en la Calle 31 Nro.15 -50 de Cali registrado en el folio de matrícula inmobiliaria Nro.370-95283, demandan a JAIRO y NANCY AMP ARO ARIAS RESTREPO en su condición de poseedores de mejoras, quienes mediante Escritura Pública Nro.1352 del 7 de marzo de 1994 de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Cali adquirieron la mejora consistente en la casa de habitación construida sobre el lote de terreno de manos de Ana Alvira Restrepo de Arias, escritura pública registrada en la anotación Nro.013 del folio de matrícula inmobiliaria Nro.370-95283 como venta de mejoras.Divisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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De lo expuesto salta a la vista que los demandados JAIRO y NANCY AMPARO ARIAS RESTREPO no son propietarios del inmueble pero sí de las mejoras, no teniendo la condición de comuneros o condueños del derecho de dominio, si las mejoras se han transferido por escritura pública y anotado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, ello no le s da la condición de condueños del derecho de dominio del inmueble, recuérdese que quien ha

dominio, si las mejoras se han transferido por escritura pública y anotado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, ello no le s da la condición de condueños del derecho de dominio del inmueble, recuérdese que quien ha edificado en terreno ajeno a cienc ia y paciencia del dueño, puede recobrarlo quedando obligado a pagar el valor de la construcción (Art.739 del C.C.) , evidentemente la norma precisa aplicable al caso es el inciso 2 del artículo en mención, el cual textualmente dispone: “ Si se ha edificado , plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera” , disposición de la que claramente se entiende que lo que tienen los demandados por las mejoras (edificación) es un derecho de crédito, no del dominio o de derecho real sobre el inmueble , la demanda no fue impetrada entre condueños o propietarios del derecho de dominio sino por los copropietarios en contra de quienes adquirieron una mejora.

No sobra repasar que de la legitimación en la causa en los procesos divisorios la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia STC -11044 -2015, ha guiado: “ (…) la demanda divisoria debe promoverse por el comunero y dirigirse contra los demás que ostenten esa calidad y, se tiene que acreditar desde un comienzo la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva con los medios de prueba pertinentes y conducentes sobre la titularidad de derecho de dominio en cabeza de los sujetos llamados al proceso, la que debe recaer necesariamente sobre un bien y no sobre un derecho, la que no procede en el caso de la posesión,

titularidad de derecho de dominio en cabeza de los sujetos llamados al proceso, la que debe recaer necesariamente sobre un bien y no sobre un derecho, la que no procede en el caso de la posesión, que es el caso invocado en el libelo (…)” 1.

Existe claridad normativa, doctrinaria y jurisprudencial respecto de que quien construye en terreno ajeno con materiales propios, la construcción pertenece al dueño del suelo por efecto de la accesión (Art.739 del C.C), no vuelve copropietario del inmueble a quien constr uye; ciertamente, los civilistas Marcelo Planiol y Jorge Ripert, analizado la accesión de construcciones sobre terrenos ajenos expresaron que: “Cuando una persona construye , con materiales propios, sobre un

1 Sentencia de tutela de la Sala de Casación Civil de la C.S.J. del 20 de agosto de 2015. MP. Dr. Luis Armando Tolosa VillabonaRadicación n°. 05000-22-13-000-2015-00128-01.Divisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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terreno que no le pertenece, la construcción pasa a ser, por efecto de la accesión, propiedad del dueño del suelo”2; la H. Corte Suprema de Justicia desde antaño ha reiterado el entendimiento de la accesión de la construcción realizada por otro en terreno ajeno a quien lo es del terreno, evidentemente así lo ha afirmado: “(…) el dueño del terreno en que otra persona ha edificado una casa lo es también de la construcción, y puede enajenarla

entendimiento de la accesión de la construcción realizada por otro en terreno ajeno a quien lo es del terreno, evidentemente así lo ha afirmado: “(…) el dueño del terreno en que otra persona ha edificado una casa lo es también de la construcción, y puede enajenarla como propia, sin limitación ni restricción alguna en el dominio que trasmi te” (Sentencia de Casación, 5 de Octubre de 1910, XIX,108); “(…) La cosa que accede adquiere la calidad jurídica de inmueble por adherencia y se incorpora al principal . En este momento nace las obligaciones que la ley establece entre los propietarios de lo principal y lo accesorio (…)”. (Sentencia de Casación, 24 de Octubre de 1947, LXIII,84); “ Quien se acoja a la disposición del Art. 739 del C.C., debe demostrar, que es propietario de las mejoras, y una vez dada esa prueba, la ley le da un derecho de retención sobre el predio, hasta tanto el propietario no le pague el valor de lo gastado; mejor dicho, se concede al propietario de las mejoras un derecho de retención y un acción personal contra el dueño de terreno para que le pagu e lo invertido en la finca” (Sentencia de Casación, 26 de Marzo de 1957, LXXIV,710) ; la jurisprudencia ha dejado claro que el edificador lo que tiene es una acción personal para el pago de la indemnización, carec iendo de acción real (Sentencias de Casaciones del 11 de octubre de 1912, XXII,259; 22 de mayo de 1928, XXXV,380).

Evidentemente, repasando los títulos escriturales y el certificado de tradición del inmueble objeto de litigio, es correcta la apreciación del Juzgado de

Evidentemente, repasando los títulos escriturales y el certificado de tradición del inmueble objeto de litigio, es correcta la apreciación del Juzgado de primera instancia de que no existe legitimación en la causa por pasiva porque los demandados lo que adquirieron fueron las mejoras realizadas sobre un lote de terreno ajeno, aclarándose siempre que la propiedad del mismo quedó en cabeza de José Hipacio Arias Franco, quien a su vez, según el mismo certificado transfirió el 50% a José Hipacio Arias Restrepo y el otro 50% a Aleyda Arias de Bautista (demandantes), de lo cual trasluce que el derecho de dominio sobre el inmueble recae exclusivamente en los demandantes, de ahí que el proceso divisorio no sea el mecanismo idóneo para las reclamaciones que se susciten entre los propietarios del inmueble y los dueños de una s mejoras; así se tenga por costumbre o por seguridad registrar mejoras o contratos de leasing inmobiliario, lo cierto es que no

2 Tratado Práctico de Derecho Civil Frances, Planiol Marcelo y Ripert Jorge, Tomo III, Los Bienes, Habana, Cultural S.A. 1942, Pag. 237.Divisorio Rad. 012-2010-00011-01 (2914) José Hipacio Arias Restrepo y Otra Vs Jairo Arias Restrepo y otro

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es obligatorio su registro (Art. 4 de la Ley 1579 de 2012 antes Art.2 del Decreto 1250 de 1970).

En consecuencia, la sentencia de primera instancia deberá confirmarse y se condenará en costas a la parte apelante (Art.365 del C.G.P.).

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal

1250 de 1970).

En consecuencia, la sentencia de primera instancia deberá confirmarse y se condenará en costas a la parte apelante (Art.365 del C.G.P.).

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el

Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Cali.

2. Costas en contra de los demandantes y a favor de los demandados.

El Magistrado sustanciador fija como agencias en derecho de segunda instancia la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000).

Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados,

JORGE JARAMILLO VILARREAL

CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

En uso de permisoREPÚBLICA DE COLOMBIA

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DIVISORIO Rad. No. 76001-31-03-012-2010-00011-01 (2914)

ACTA DE DISCUSION No. 004-2023

Santiago de Cali, Veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023) En la ciudad de Santiago de Cali, el veintiocho (28) de marzo de los dos mil

ACTA DE DISCUSION No. 004-2023

Santiago de Cali, Veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023) En la ciudad de Santiago de Cali, el veintiocho (28) de marzo de los dos mil veintitrés (2023), el Magistrado Dr. César Evaristo León Vergara manifest ó su conformidad con el proyecto de sentencia en el cual funge como ponente el Magistrado Dr. Jorge Jaramillo Villarreal en el siguiente proceso:

RADICACIÓN: Rad. No. 76001-31-03-012-2010-00011-01 (2914)

PROCESO: DIVISORIO O VENTA DE BIEN COMUN.

DEMANDANTES: JOSÉ HIPACIO ARIAS RESTREPO (q.e.p.d) y

ALEYDA ARIAS DE BAUTISTA

DEMANDADOS: JAIRO ARIAS RESTREPO y NANCY AMPARO ARIAS

RESTREPO.

OBSERVACIONES

A través de medios electrónicos el proyecto fue enviado al otro magistrado integrante de la Sala de decisión quienes luego de estudiar el asunto en sala, decidieron aprobar el proyecto.

Los Magistrados,

JORGE JARAMILLO VILLARREAL

CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA ANA LUZ ESOBAR LOZANO En uso de permiso.