TSDJ CLO SC - 760013103012201800063-01 (20-021)-(16-06-2021)

TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 1 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Mag. Ponente: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

ACTA No. 48

Cali, dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Procede la Sala a r esolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de los demandantes contra la Sentencia N° 299 del 12 de diciembre de 2019, proferida por el Juez Doce Civil del Circuito de Cali , en el proceso declarativo de responsabilidad civil médica instaurado por Claudia Matute Herrera, Alexander, Javier Enrique, Alfredo Joaquin, Gilma Patricia y Kevin Alexander Poveda Matute y Carlos Alejandro Poveda Carvajal contra EPS SOS SA.

I. ANTECEDENTES.

1.-Pretenden los demandantes, compañera permanente e hijos del señor Carlos Alberto Poveda Silva (qepd), se declare la existencia de una relación contractual de afiliación entre dicho señor y la entidad demandada ; se declare a la EPS SOS S.A. “responsable por el fallecimiento (..)” del citado señor y por los perjuicios causados a los actores, los cuales por concepto de perjuicio moral ascienden a 100 SMLMV para cada uno de ellos; y la condena a l a demandada en costas y gastos procesales.-

1.1.- Un resumen de los hechos que sustentan lo pedido es como sigue:

moral ascienden a 100 SMLMV para cada uno de ellos; y la condena a l a demandada en costas y gastos procesales.-

1.1.- Un resumen de los hechos que sustentan lo pedido es como sigue:

Para el 4 de marzo de 2015 al señor Carlos Alberto Poveda se le diagnosticó -carcinoma de amígdala con metástasis a cuelloy se dispusieron exámenes y valoración por oncología. El 22 de mayo de 2015 fue intervenido quirúrgicamente –amigdalectomía sod-, y el médico tratantehemato oncólogoconsideró qu e la cirugía debía ser completada por cirujano de cabeza y cuello, de manera urgente y prioritaria. Se acordó tratamiento de radioterapia y quimioterapia y para el 28 de octubre de 2015 en curso de aquel el médico tratante recomendó enviarlo nuevamente a cirugía de cabeza y cuello con tac de cuello. Para el 4 de noviembre de 2015 la historia clínica muestra una atención por cirujano generalen la que se indica que el carcinoma aumenta de tamaño por lo que ordena tomar tac de cuello más valorización nuevamente por cirujano de cabeza y cuell o. No obstante, esas órdenes médicas, desde el 11 de marzo hasta el 17 de marzo de 2016 el señor Poveda estuvo hospitalizado por disnea y dolor en cuello, pero el plan de manejo quirúrgico no se llevó a cabo por “motivos administrativos”.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 2 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021)

Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 2 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021) El 12 de marzo de 2016 se presentó un derecho de pe tición a Supersalud por la demora en la valoración por cirugía de cabeza y cuello dispuesta desde el 15 de diciembre de 2015 que fue autorizada el 4 de febrero siguiente pero que no fue asignada, y el 14 de marzo fue presentada tutela por los mismos hechos donde se ordenó a la EPS como medida provisional autorizar y realizar la cirugía, lo que igualmente se dispuso en la sentencia del 31 de marzo, pero la entidad guardó silencio.

Para el 29 de marzo de 2016 el señor Poveda ingresa nuevamente a la clínica Amiga de Comfandi por no poder respirar, con fiebre, y fallece el 3 de abril de 2016 cuando ingresa por urgencia al Hospital Carlos Holmes Trujillo.

2.- La EPS accionada responde sobre los hechos de la demanda admitiendo unos totales y otros parcialmente, negando otros y aclarando varios de ellos, para en resumen indicar que al señor Poveda Silva se decidió en primer lugar por la radioterapia y quimioterapia . Para el 4 de diciembre de 2015 fue valorado por es pecialista en cirugía de cabeza y cuello que ordenó la cirugía de resec ción de lesión faríngea, orden radicada en ener o de 2016 por los familiares y autorizada en febrero de 2016, pero estos no la gestionaron. Añade q ue señor era diabético no

cirugía de resec ción de lesión faríngea, orden radicada en ener o de 2016 por los familiares y autorizada en febrero de 2016, pero estos no la gestionaron. Añade q ue señor era diabético no insulinodependiente e hipertenso, que en marzo de 2016 se le hizo manejo de urología, traqueostomía, gastrostomía en la clínica y egresó el 16 de marzo, para ingresar el 3 de abril de 2016 al Hospital Carlos Holmes Trujillo sin signos vitales.

En cuanto a las pre tensiones, la EPS se opone a la declaratoria de su responsabilidad por la muerte del señor Poveda y a la condena por perjuicios morales porque no están demostradas ni la una ni los otros. - Formula excepción previa que no procede y las s iguientes excepciones de fondo :Inexistencia de responsabilidad civil y de obligación indemnizatoria; Cumplimiento de las obli gaciones de EPS SOS en razón de la ley 10 0 de 1993 y el contrato de pres tación de servicios de salud; Inex istencia de nexo causal entre el perjuic io alegado por la actora y el comportamiento contractual de la EPS SOS; Inexistencia de obligación por ausencia de culpa; El equipo médico dispuesto para la atención del paciente no incurrió en error de conducta ni en omisión profesional; Las obligaciones de los profe sionales de la salud se reputan de medio y no de r esultado; El régime n de responsabi lidad civil médica se r ige por la culpa probadainexistencia de obligación de responder por ausencia de culpa; La atención médica brindada se cumplió confor me a la lex artis y la discrecionalidad científica ; caso fortuito; enriquecimiento sin causa; la genérica.

inexistencia de obligación de responder por ausencia de culpa; La atención médica brindada se cumplió confor me a la lex artis y la discrecionalidad científica ; caso fortuito; enriquecimiento sin causa; la genérica.

2.1.- Y llamó en garantía a Allianz Seguros SA para que en caso de prosperar las pretensiones en su contra y se le condene al pago de alguna indemnización por perjuicios, entreTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 3 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021) a cubrirla según los amp aros pactad os en la póliza de responsa bilidad profesional clínicas y hospitales número 022069379/0 que cubre el evento.

3.- Allianz Seguros SA contesta la demanda pri ncipal expresando d e los hech os que no le constan y se opone a lo pedido formulando las excepciones de fondo de Ausencia de relación de causalida d entre el perjui cio alegado por la actora y el comportamiento de la EPS SOS; Cabal Cump limiento de las obl igaciones por la EPS SOS; Equ ipo Médico de SOS actu ó en forma diligente y cuidadosa; Ausencia de relación de causalidad - caso fortuito; Excesiva valoración de los perjuicios; y la genérica

En cuanto al llamamiento en garantía, la aseguradora aceptó los hechos , sobre las pret ensiones señaló que las asumía ba jo las condiciones pact adas en el contrato de seguro y como excepciones de fondo propuso Delimitación temporal de la cobertura - aplicación de cláusula claims made; límite de la suma asegurada y condiciones d el contrato de seguro; deducible

señaló que las asumía ba jo las condiciones pact adas en el contrato de seguro y como excepciones de fondo propuso Delimitación temporal de la cobertura - aplicación de cláusula claims made; límite de la suma asegurada y condiciones d el contrato de seguro; deducible pactado; disponibilidad del valor asegurado; la genérica.

4.- La juez niega las pre tensiones d e la demanda y declara pro bada las e xcepciones de Inexistencia de la responsabilidad civ il e inexistencia del nexo causal, absue lve a la aseguradora llamada en garantía, sin condena en costas a los demandantes por estar amparados por pobres. -

A tal decisión arribó después de r eferirse a los di stintos tipos de responsabilidad civi l, a la responsabilidad civil del médico y a la responsabilidad de las EPS.

Y descendiendo al caso encuentra que no está p robada la responsabilidad de la EPS por que no está la prueba del nexo causal pues se desconoce la causa de la muerte y solo existen suposiciones sobre ella como lo señala el médico Dr. Cuello. Además, consta que el paciente escogió la radio y la quimioterapia , que le suministraron los tratamientos requeridos , y quedando pendiente la resección del tumor ordenada el 4 de diciembre de 2015 ésta solo se radicó e n enero de 2016 , pero como para el mes de marzo el paci ente presentó infección urinaria el término que corría entre la autori zación y la cirugía se interru mpió y no existe demora significativa pues era necesario que se recuperara para practicar la cirugía, que no pudo realizarse porque el señor Poveda fallece en abril de 2016.

demora significativa pues era necesario que se recuperara para practicar la cirugía, que no pudo realizarse porque el señor Poveda fallece en abril de 2016.

Por lo demás, el peritazgo del Dr. Hernando Garces Franky se funda en una metodología ruta de vida que no demuestra y que aplica para la mortalidad materna y no en cáncer, el cual está sometido a variables distintas a las de aquella y esta es una temática en la que no es experto el perito, que no es oncólogo, ni otorrino ni especialista en cabeza y cuello pues su especialidad esTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 4 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021) auditoria médica y administración hospitalaria, perito que conceptúa además sobre una pérdida de oportunidad de recuperación, que no fue alegada en la demanda.

Concluye que no existe ne xo causa l pues no existe razonablemente prueba de que el fallecimiento del señor Poveda ocurrió por l a demora o por omisione s en la atención en salud prestada por la EPS pues se desconoce la cau sa de la muerte porque n o se hizo necropsia , y se trataba de un paciente con un cáncer avanzado –grado 4-, de mal pronóstico porque no cedió ante la quimio y radioterapia, y que en el 70% de los casos con esa patología la muerte obedece al desarrollo de la enfermedad.-

5.-La apoderada judicial de los dema ndantes formula reparo s solicitando la revocatoria de la decisión, y los sustenta en estos términos:

al desarrollo de la enfermedad.-

5.-La apoderada judicial de los dema ndantes formula reparo s solicitando la revocatoria de la decisión, y los sustenta en estos términos:

i.- Contrario a lo afirmado por la funcionaria de primera instancia, todos los elementos de la responsabilidad están demostrados, entre otras pruebas con el testimonio del médico Fernando Antonio Garces Franky; además para el artículo 2356 del CC existe presunción de culpa, y la parte actora demostró que la falla en el servicio médico no está en el médico tratante sino en los funcionarios de la EPS demandada como parte integrante del sistema de salud que atendió al paciente –artículo 177 ley 100 de 1993 -, por eso señala que la responsabilidad deprecada esta “cimentada en una fall a en el servicio administrativo de la entidad demandada, por la deficiente , escasa eficacia en la prestación del servicio de salud , lo que a la postre condujo al fallecimiento del señor CARLOS ARTURO POVEDA SILV”A(..)” , pues como se dejó claro desde los hechos de la demanda la atención de los médicos tratantes fue oportuna , Contrario (..), ocurre en el caso de la entidad demandada, pues las actividades administrativas , tendientes a mejorar la s alud del paciente y salvaguardar su vida, no se evidencia en la prestación del servicio (..) pues después de las valoraciones y recomendaciones de los médicos tratantes (..) se inicio un trámite administrativo, entre diciembr e 2015, cuya autorización de cirugía se da el 04 de febrero de 2016, p ero ni con la acción de tutela presentada (..) con medidas provisionales (..) se logró la mencionada cirugía(..)”

2015, cuya autorización de cirugía se da el 04 de febrero de 2016, p ero ni con la acción de tutela presentada (..) con medidas provisionales (..) se logró la mencionada cirugía(..)” ii.- Se concluye por la juez fundada en la declaración del médico especialista Cuello Bueno que no está probado el nexo causal , pero pasó por alto que aquél respondió bajo s uposiciones porque solo atendió al paciente en dos oportunidades y dice que no podría determinar si el tumor era o no resecable o si procedía o no la cir ugía sin haberlo examinado antes, por ende la funcionaria no tenía como concluir que por su patología y edad el señor Poveda perdería la vida pues eso sería predecir el futuro . iii.- La señora juez no valoró el testimonio del médico Fernando Antonio Garces Franky quien realizó la revisión de la histo ria clínica y de los documentos aportados en la demanda para identificar las demoras en la atención en salud basado en la meto dología recomendada por el Instituto Nacional de Sal ud conocida como “rutas de vida ” que aplica a cualquier caso de mortalidad, identificando dos tipos de demoras relacionadas con aspectos administrativos y conTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 5 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021) la oportunidad y calidad del servicio, esto es, encontró fallas en la ruta de atención al paciente, como se deduce de la necesidad que hubo de presentar tutela. iv.- Manifiesta la juez que la infección urinaria sufrida por el paciente interrumpe el conteo para

como se deduce de la necesidad que hubo de presentar tutela. iv.- Manifiesta la juez que la infección urinaria sufrida por el paciente interrumpe el conteo para la autorización de la cirugía y su realización , pero esa aseveración no está probada , además dice que la infección generó una hos pitalización de sde el 11 hasta el 17 de marzo y que no transcurrió sino un mes y medio y la demora no es palpable , sin embargo pasa por alto la funcionaria que ese tiempo tiene mucha incidencia en quien padece cáncer y v iene siendo tratado, pues la ac titud omisiva de la EPS de desacato a la medida p rovisional y al fallo de tutela “ incidió en el tiempo de vida del señor (..) POVEDA” v.- Se afirma en el fallo que en la his toria clínica no se establece cual es la causa de la muerte porque el paciente llegó a la clínica sin signos vitales, pero del análisis de dicho documento en donde se refiere que la esposa indicó que el paciente refirió dolor en el cuello y posterior a esto hematemesis franca con coágulos, aunque sin tener autopsia no se puede determinar la causa de la muerte, la nota referida de la HC indica que “la referencia dada sobre su dolor en el cue llo, guarda estricta relación con el tumor maligno de amígdala lingual y el carci noma del señor Poveda”

5.2.- En el traslado de las alegaciones compar ecieron la contraparte y la llamada en garantía expresando lo siguiente:

5.2.1.- La EPS hace un recuento de la s prestaciones médicas dadas al p aciente para acreditar que no hubo demora en la atención ni fallas administrativas pues la orden para cirugía de cuello

expresando lo siguiente:

5.2.1.- La EPS hace un recuento de la s prestaciones médicas dadas al p aciente para acreditar que no hubo demora en la atención ni fallas administrativas pues la orden para cirugía de cuello y cara una vez presentada por los parientes del señor Poveda en enero de 2016 fue autorizada por la entidad en febrero 4 siguiente pero aquellos no fueron diligentes en la gestión de la cita con el especialista, además el término para la realización del procedimiento ordenado se interrumpió por el mal estado de salud del paciente que no permitía practicar la cirugía , quien además era hipertenso y dia bético, y finalmente falleció pues padecía un cáncer en un estad io avanzado. Y en cuanto al dictamen del dr Garces, no es preciso el perito en sus fundamentos al referirse a una ruta de la vida que no aplica para la especialidad oncológica, en la que no es experto, razones todas que llevan a solicitar la confirmación de la sentencia5.2.2.- A su turno la aseguradora pide la confirmación de la decisión apelada porque en este caso en el daño se funda en el fallecimiento del señor Poveda , no en la pérdida de oportunidad que nunca se alegó y no hay prueba del nexo causal , esto es, ni la imputación fáctica pues lo que se acredita es que existe un alto grado de probabilidad de que el lamentable deceso del señor Poveda sucedió por la gravedad de la enfermedad , ni la imputación jurídica toda vez que la práctica o n o de la cir ugía no dependía de la gestión de la EPS sin de la salud del paciente que estaba alterada para marzo de 2016 por la infección y otros factores. En cuanto al dictamenTribunalSuperior

la práctica o n o de la cir ugía no dependía de la gestión de la EPS sin de la salud del paciente que estaba alterada para marzo de 2016 por la infección y otros factores. En cuanto al dictamenTribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 6 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021) del Dr Garces Franky que refiere a las demoras en la at ención por parte de la EPS, se funda en una metodología “ruta de vida” que aplica a mortalidad materna no para el cáncer, en el que no es experto. Finalmente concluye que no está probad a cual fue la causa de la muerte del señor Poveda y que la evidencia mé dica al respecto se dirige a que ocurrió por la graved ad de la enfermedad.

6.- Agotado el contradictorio, se sigue al análisis del recurso, recordando que la compet encia del Tribunal se circunscribe a los reparos concretos formulados por la parte recurrente, por lo que debe ent enderse, que los demás son puntos que esca pan a la comp etencia de esta Corporación, conforme a lo preceptuado en el artículo 3281 del Código General del Proceso.

III. CONSIDERACIONES.

1.- En el asunto sub lite, se cumplen los presupuestos procesales y no se avizora causal de nulidad que invalide lo actuado.

Sobre la legitimación en la causa por activa y por pasiva nada hay que observar toda vez que la tienen ambas partes, los actores como compañera permanente e hijos del señor Carlos Alberto Poveda Silva (qepd) y la EPS SOS por cuanto conforme a lo dispuesto en la ley 100 de 1993

tienen ambas partes, los actores como compañera permanente e hijos del señor Carlos Alberto Poveda Silva (qepd) y la EPS SOS por cuanto conforme a lo dispuesto en la ley 100 de 1993 artículo 177 le corresponde garantizar la prestación de salud a sus afiliados y beneficiar ios y la deficiencia en ese servicio compromete su responsabilidad.

2.- El estudio se concreta a la responsabilidad por daños causados por la EPS acci onada en razón al incumplimiento de los deberes de índole legal que le competen en cuanto a la atención en salud de sus usuarios, al no prestar en forma oportuna y dil igente la asistencia de salud requerida por el paciente –cirugía de cabeza y cuello – lo que a la postre condujo al fallecimiento del señor Poveda Silva.

2.1.- La responsabilidad civil derivada de l os daños sufrid os por los usuarios de sistema de seguridad social en salud, en ra zón a la deficiente prestación del servicio brindada por las EPS, se funda en los deberes legales que les corresponden a esas instituciones según los artículos 177 a 17 9 y 183 de la ley 100 de 1993 , que no solo refiere n a actuaciones administrativas y de financiación sino a la organización y garantía de la prestación de los servicios de salud del plan obligatorio de salud –hoy PBS- .

Así el citado artículo 177 dispone que las EPS t endrán como función básica “(..) organizar y garantizar -se res alta-, directa o indirectam ente, la prestación del Pla n de Salu d Obligatorio a lo s

1 CGP. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segun da instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos

garantizar -se res alta-, directa o indirectam ente, la prestación del Pla n de Salu d Obligatorio a lo s

1 CGP. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segun da instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelant e, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de o ficio, en l os casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas p artes hayan a pelado t oda la sentencia o la que no ap eló hubiere adherido al recurso, el sup erior resolverá sin limitaciones.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 7 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021) afiliados(..)”, “organizar la fo rma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional “y el artículo 178 numerales 3,4,6 que les compete “establecer procedimientos para controlar l a atención integra l, eficiente, oportuna y de calidad en los servicio s prestados por l as Instituciones Prestadoras de Servici os d e Salud”, lo que igualmente se evi dencia en el decreto 1485 de 1994 por el cual se regula la organización y funcionamiento de las entidades promotoras de salud , que en su artículo 2 expresa que las EPS “son responsables de administrar el rie sgo en salud de sus afiliados (..)” y de “organizar y garantizar la prestación de los ser vicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados (..)” .

“organizar y garantizar la prestación de los ser vicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados (..)” .

Conforme a lo expuesto , frente a una deficiente prestación del servicio de salud por parte de la EPS la Corte Suprema de Justicia ha indicado que “(..) de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como ob ra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil”2

Y en reciente pronunciamiento dicha Corporación manifestó sobre esta temática, lo siguiente: “[l]a cultura de calidad total del servicio de salud y seguridad del paciente tiene repercusiones directas en el derecho de la responsabilidad civil, pues en el entorno del sistema oblig atorio de calidad de la atención en salud las demoras en la prestación del servicio ; el uso de tecnología obsoleta; la ausencia de tratamientos y m edicamentos de utilidad comprobada por la medic ina evidencial; la despreocupación por la satisfacción del cli ente y la falta de atenci ón de sus necesidades asistenciales; (..) la insuficiencia de continuidad e in tegralidad del servic io; (..) y en fin, la carencia de un pensamiento orientado al proceso y desarrollo de estrategias que aseguren un mejoramiento continuo e interminable del servicio de salud que involucre a todas las personas de los distintos niveles d e la jerarquía, son circunstancias constitutivas de responsabilidad organizacional por de ficiente prestación del servicio cuando lesionan con culpa la integridad personal del p aciente; lo que afecta la

jerarquía, son circunstancias constitutivas de responsabilidad organizacional por de ficiente prestación del servicio cuando lesionan con culpa la integridad personal del p aciente; lo que afecta la sostenibilidad económica del sistema por mayores costo s de tratamientos de eventos adversos y pagos de indemnizaciones por daños ocasionados a los usuarios”3. (Resaltado fuera de texto)

3.- Según los reparos formulados por la ap elante, el problema jurídico a resolver consiste en determinar, si las pruebas que obran en el plenario resultan suficientes para la prosperidad de la responsabilidad médica deprecada contra la EPS.

La responsabilidad civil médica, requiere para su decla ración la concurrencia íntegra de sus elementos estructurales que son: El acto o h echo dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad.

2 SC 13925 de 2016 3 CSJ, SC 9193-2017TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 8 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021)

Es unánime la juri sprudencia civil en indicar que el principio general que rige esta responsabilidad, es el de la culpa proba da por cuanto la relación paciente - instituciones prestadoras de salud y sus agentes -, genera una obligación de medio , no de resultad o, circunstancia que le impone a la parte demandante la carga de demostrar la negligencia, falta de cuidado, falta de oportunidad en que hubiere incurrido la entidad del sistema de salud o sus agentes, bien de forma individual o conjunta según corresponda a la interac ción con los demás

cuidado, falta de oportunidad en que hubiere incurrido la entidad del sistema de salud o sus agentes, bien de forma individual o conjunta según corresponda a la interac ción con los demás elementos del sistema, además de la adecuada relación causal entre la culpa y el daño, salvo el caso excepcional en que se presuma la culp a, como sucede por ejemplo cuando la obligación adquirida por el profesional de la salud es de res ultado, pues para la responsabilidad médica no aplica la der ivada del ejercicio de una actividad peligrosa porque la prestación del servicio d e salud no es ese tipo de actividad.-

De allí que, como tiene explicado la Corte : “ La atribución de un hecho l esivo a un agente u organización como suyo es necesario, pero no suficiente para endilgar responsabilidad civil, como se ha explicado extensamente con anterioridad. Para esto es preciso, además, que el daño sea el resultado de una conducta jurídicamente reprochable en términos culpabilísticos. La prudencia en el ámbito de la prestación del servicio de salud es el término medio en las acciones y o peraciones profesionales, es no obrar por exceso ni por defecto según los estándares aceptados en los procedimient os y la práctica científica de una época y lugar determinados.

De igual modo se ha explicado que para la atribución de responsabilidad organi zacional no basta con analizar la conducta aislada de los elementos del sistema, sino que debe valorarse el nivel organizativo como un todo. La culpa de la persona jurídica se est ablece en el marco de una unidad de acción selectivamente relevante que tiene en cuenta los flujos de la comunicación entre los miembros del sistema. Por ello, el juicio de reproche ha de tom ar4 en consideración, además de las acciones y

selectivamente relevante que tiene en cuenta los flujos de la comunicación entre los miembros del sistema. Por ello, el juicio de reproche ha de tom ar4 en consideración, además de las acciones y omisiones organizativas, las fallas de comunicación del equipo de salud que originan eventos a dversos cuando tales falencias podían preverse y fueron el resultado de la infracción de deberes objetivos de cuidado.”5

Y en cuanto al nexo causal, se han seguido diferentes teorías6 hoy la de la causalidad adecuada, según la cual, tienen la categoría d e causa aquellos antecedentes que de acuerdo con la experiencia, la razonabilidad, la lógica, sea el más adecuado e idóneo para producir el resultado, lo que implica en palabras de la Corte que “debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del s entido de razonabilidad a que se aludió , se excluyan aquellos antecedentes que

4 Radicación nº 05001-31-03-003-2005-00174-01 69 5 SC 13925-2016 6 Teoría de la equivalencia de las condiciones, teoría de la causa próxima, de la causa preponderante, teoría de la causa eficiente, entre otras.TribunalSuperior Recurso de Apelación Sentencia -ALEL 9 Declarativo Resp. Médica. Paola Claudia Matute y otros VS Servicio Occidental de Salud SOS SA Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021) solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquel o aquellos que tienen esa aptitud”7

Rad. 76001 31 03 012-2018-00063-01 (20-021) solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquel o aquellos que tienen esa aptitud”7

Un aspecto de importancia a tener en cuenta , tiene que ver con que, más allá de la culpa , la citada Co rporación ha p untualizado que en la responsabilidad médica es trasce dente para establecerla el nexo causal pu es dice ese alto Tribunal: 8“(...) resulta pertinente hacer ver que el meollo del problema, antes que, en la demostración de la culpa, está es en la r elación de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, (…).”, en la medida en que, “el médico no será responsabl e de la culpa o falta que se le imput an, sino cuando éstas hayan sido determinantes del perjuicio causado”.

4.- El acervo probatorio da cuenta de lo siguiente:

4.1.- La historia clínica del señor Poveda Silva: 21-01-15 TACconcluye masa que sugiere carci noma de amígdala derecha. 04-03-15 Unicancer - paciente con hta, diabético (..) diagnóstico tumor maligno de la amígdala, parte no especificada”. 22-05-15 se practica cirugía de amigdalectomía sod, hallazgos amígdala derecha de aspe cto tumoral, grado III., tumor maligno 23-06-15 consulta con hemato oncólogo, plan diagnóstico y terapéutico, la masa amígdala palatina derecha 9 con adenopatía de 3cm10 región submandibular derecha – carcinoma

23-06-15 consu