TSDJ CLO SC - 760013103013201700190-02 (9383)-(30-09-2020)

1 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

MAGISTRADO SUSTANCIADOR DR. FLAVIO EDUARDO CÓRDOBA FUERTES Santiago de Cali, treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020).

REF. INCIDENTE LEVANTAMIENTO DE SECUESTRO. PROCESO EJECUTIVO

CON TITULO HIPOTECARIO DE BANCO DE BOGOTA S.A. FRENTE TANIA

MARCELA GÓMEZ CHAQUEA, DIEGO ANDRÉS GÓMEZ CATRILLÓN Y

CARLOS MAURICIO GÓMEZ CHAQUEA.

Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383).

Se decide por medio del presente proveído el recurso de apelación interpuesto frente al auto proferido por el Juzgado Trece (13) Civil del Circuito de Cali, por medio del cual se negó la “oposición a la diligencia de secuestro ” propuesta por la señora Teresa Sánchez a través de apoderado judicial.

I.- ANTECEDENTES Y ACTOS PROCESALES.

1.1. Hechos relevantes.

El Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, está adelantando proceso Ejecutivo con garantía hipotecaria propuesto por el Banco de Bogotá S.A. frente a Tania Marcela Gómez Chaquea, Diego Andrés Gómez Castrillón y Carlos Mauricio Gómez Chaquea con el fin de ejecutar las obligaciones a cargo de los demandados por la suma de $104.557.249 M/cte, como capital insoluto del pagaré No. 258986592 y $31.433.264

Castrillón y Carlos Mauricio Gómez Chaquea con el fin de ejecutar las obligaciones a cargo de los demandados por la suma de $104.557.249 M/cte, como capital insoluto del pagaré No. 258986592 y $31.433.264 por capital insoluto del pagaré No.355970665.2 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

La Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Santiago de Cali, adelantó diligencia de secuestro sobre el bien inmueble ubicado en la carrera 85 # 15-110 de esta ciudad, al llegar al lugar, son atendidos por el señor Carlos Julio Gómez, quien solicitó la palabra antes de finalizar la diligencia, y manifiestó: que se opone a la diligencia de secuestro, indicó que “no conocía del proceso hipotecario y mucho menos del embargo […]” , además, adujo que no tenían nada que ver con el embargo y las consecuencias del mismo, “por tal motivo no aceptamos el embargo y consecuencias que trae por cuanto no tenemos nada que ver con el bien, eso es todo”.

Con posterioridad y dentro del término otorgado por el estatuto procesal, la señora Teresa Sánchez a través de apoderado judicial presentó incidente de levantamiento de embargo y secuestro, en él sostuvo que ejerce la posesión real y material con ánimo de señor a y dueña del bien inmueble embargado. Afirma el abogado que su representada es la propietaria del referido inmueble, ya que esta lo compró o adquirió con dineros propios desde agosto del año 2015, fecha desde la cual, lo viene usando y gozando, pues paga los servicios

representada es la propietaria del referido inmueble, ya que esta lo compró o adquirió con dineros propios desde agosto del año 2015, fecha desde la cual, lo viene usando y gozando, pues paga los servicios públicos, vigilancia, lo cuida y lo habita con sus hijos Teresa Gómez y Carlos Julio Gómez Sánchez.

Solicita el levantamiento del embargo y secuestro del bien inmueble relacionada anteriormente. Como prueba de sus dichos aportó y solicitó las siguientes pruebas: Documentales: 17 recibos de pago por servicio de vigilancia; 4 recibos de gas; 6 recibos de pago de servicios públicos y el poder otorgado al abogado para actuar. Declaració n extra-juicio rendida ante notario por parte del señor Daniel Arturo

Viera Gómez . Testimoniales: Edwin Darío Gutiérrez Ceballos,3

Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

Alexandra Sterling Gómez, Francisco Javier Castro, Daniel Arturo Viera Gómez, María Teresa Gómez Sánchez, Carlos Julio Gómez S ánchez y Segundo Luis Escobar Rosero.

Pronunciamiento de la parte demandante.

La apoderada judicial del Banco de Bogotá al descorrer el traslado del incidente, se pronunció frente a cado uno de los hechos de la petición; del 1 al 2 y 5, indicó que son ciertos; c on relación al 4, 4.1. y 6, manifestó no ser ciertos.

En ese sentido, afirmó que no es cierto que la señora Teresa Sánchez es propietaria del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria

manifestó no ser ciertos.

En ese sentido, afirmó que no es cierto que la señora Teresa Sánchez es propietaria del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No.370-211354 de la Oficina de Registro de Instr umentos Públicos de Cali, pues de conformidad con la escritura No. 2035 del 14 agosto de 2015 de la Notaría 11 del Circulo de Cali, los demandados compraron al señor Arturo Montoya Serr ano el referido inmueble y a su vez, constituyeron hipoteca sin límite de cuantía a favor del banco de Bogotá S.A. Tampoco es cierto que la incidentalista hubiese comprado el inmueble con dineros propios, ya que este fue adquirido “con dineros producto de un préstamo que para tal fin, tramitaron ante mi poderdante Banco de Bogotá S.A.”, tal como consta en la cláusula 4 de la escritura pública de venta ya referida (Hecho 4 y 4.1.).

Respecto al punto 4.2., sostuvo la abogada que la condición de salud de la incidentalista “no es argumento ni prueba para demostrar la calidad de propietaria, poseedora real ni material del bien inmueble”.4 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

Aseveró que no es cierto que la señora Teresa Sánchez sea poseedora material del bien, como quiera que en el proceso consta que este predio, está “alquilado a un tercero llamado Daniel Hurtado, tal y como se verifica en el trámite de notificación de que trata el 292, aportado al proceso el día 25 de septiembre de 2017, en donde el mencionado señor DANIEL

predio, está “alquilado a un tercero llamado Daniel Hurtado, tal y como se verifica en el trámite de notificación de que trata el 292, aportado al proceso el día 25 de septiembre de 2017, en donde el mencionado señor DANIEL HURTADO manifiesta ser el inquilino del inmueble”.

Con relación a las pruebas solicitadas por la incidentalista, solicitó negarlas las testimoniales por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 212 CGP, ya que no enunció concretamente el objeto de la prueba.

Pidió tener como pruebas documentales el certificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 370-211354 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali y la escritura pública No. 2035 del 14 de agosto de 2015 de la Notaría 11 de Cali. Además, solicitó interrogatorio de parte de la señora Teresa Sánchez.

Finalmente, solicitó “fallar desfavorablemente el incidente propuesto por la señora Teresa Sánchez a la diligencia de secuestro objeto de la presente Litis, por carecer de fundamentos probatorios y normativos que lo sustenten”.

Auto objeto de apelación

Después de decretar las pruebas pedidas , el juez fijó fecha para adelantar la audiencia que trata el artículo 309 del Código General del Proceso (En adelante CGP) ; la audiencia la inició identificando a las partes intervinientes, seguidamente recibió los testimonios de los señores Segundo Ruiz Escobar, Francisco Javier Castr o, después5 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

interrogó a la incidentalista señora Teresa Sánchez y, por último,

señores Segundo Ruiz Escobar, Francisco Javier Castr o, después5 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

interrogó a la incidentalista señora Teresa Sánchez y, por último, escuchó al testigo Carlos Julio Gómez S ánchez. En ese momento, decidió limitar la recepción de los testimonios al considera r que estaban suficientemente esclarecidos los hechos objeto de la prueba, decisión notificada en estrados y contra la cual no se presentó recurso alguno.

Continuó con la audiencia y manifestó que a pesar que l a norma procesal no lo contempla, era pertinente otorgar el uso de la palabra al apoderado judicial de la incidentalista y a la abogada del banco de Bogotá, para que presentaran sus argumentos finales. Ocurrido ello, pidió un receso de 10 minutos para tomar a una decisión.

Retomando la audiencia, el juez de primera instancia, inició exponiendo que para el despacho era lamentable la situación por la que pasó la señora Teresa Sánchez, pues es evidente que ella fue asaltada en su buena fe, y que resultaba más preocupante y lamentable que quienes ha yan sido las personas que asaltaron su buena fe, sean sus propios familiares, nietos e hijo, este último, a quien le comendo la administración de sus bienes y dinero.

A pesar de anterior, enfatizó que la decisión a tomar debe estar en el marco de la ley, en ese sentido expuso que la situación fáctica que presenta el caso, es que el bien inmueble se compró con dinero del banco, a pesar que la señora Teresa aportó o entregó el dinero para comprarla, que esto último no es lo que obra en el proceso, pues el

presenta el caso, es que el bien inmueble se compró con dinero del banco, a pesar que la señora Teresa aportó o entregó el dinero para comprarla, que esto último no es lo que obra en el proceso, pues el inmueble se compró con dineros del banco.6 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

En esa línea, sostuvo que conforme a los artículos 309 y 598 del CGP, la labor de la señora Teresa Sánchez era demostrar la posesión sobre el inmueble , pero posesión ¿a partir de cuándo? para que su pretensión triunfe, ahí precisa que la ley, jurisprudencia y la doctrina ha establecido que esa posesión, debe ser antes de la inscripción de la hipoteca y en virtud a que no fue as í, no era necesario hacer un estudio concienzudo, legal ni jurisprudencial respecto a los actos de señora y dueña desplegados por la incidentalista, pues en su interrogatorio de parte, esta sostuvo que habita el inmueble desde diciembre del año 2015, de la misma manera afirmaron los testigos y su hijo Carlos Julio Gómez. De ahí que concluya que, si se hablara de actos posesorios, se tiene que hablar desde diciembre de 2015, pero es claro que la hipoteca, se registró en el mes de agosto de 2015, es decir con anterioridad a su posesión, razón suficiente para que no triunfe la oposición del secuestro.

Después consideró que, en el hipotético caso, que se admitiera hablar de la posesión, lo que se demostró en el proceso es que no existe una posesión autónoma ni principal, pues la misma esta compartida, la señora Teresa Sánchez, convive en el inmueble, con sus hijos: Teresa

de la posesión, lo que se demostró en el proceso es que no existe una posesión autónoma ni principal, pues la misma esta compartida, la señora Teresa Sánchez, convive en el inmueble, con sus hijos: Teresa Gómez y Carlos Julio, de ahí que, ¿de quién es la posesión?, de quien ¿se presume la buena fe?, debate que debe darse en otro proceso independientemente del ejecutivo. Enfatiza que, al momento de inscribir la hipoteca , la señora Teresa ni sus hijos ocupaban el inmueble. Finalmente, sostuvo que lo que se “dice en el proceso es totalmente diferente a lo que dice la señora Teresa”.

Bajo los anteriores argumentos, el juez de primera instancia, decidió:7 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

“PRIMERO: NEGAR la oposición al Secuestro presentada por la señora TERESA SÁNCHEZ a través de apoderado judicial. SEGUNDO: ORDENAR el secuestro del inmueble, sin que se admita ninguna clase de oposición ”, además, condenó en costas a la parte incidentalista y compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la conducta punible en que hayan podido incurrir los señores Carlos Julio Gómez, Carlos Mauricio y Tania Marcela Gómez Chaquea.

Recurso de reposición en subsidio el de apelación.

El apoderado judicial de la parte incidentalista, en la misma audiencia procedió a presentar recurso de reposición en subsidio el de apelación contra la decisión adoptada por el juez de primera instancia.

Fundamentó sus inconformidades así:

1. Afirmó que es verdad que el banco tuvo un egreso y con ello se

procedió a presentar recurso de reposición en subsidio el de apelación contra la decisión adoptada por el juez de primera instancia.

Fundamentó sus inconformidades así:

1. Afirmó que es verdad que el banco tuvo un egreso y con ello se compró el inmueble, según lo que obra en el expediente, sin embargo, esa razón no es objeto de discusión en el trámite del incidente, pues lo que obliga la norma , es que l a señora Teresa al momento de la diligencia estaba en posesión real y material del inmueble.

1. Con relación a los testigos y la declaración de doña Teresa, sostuvo que como lo avaló el juez y la abogada del banco, estos reconocieron como la señora Teresa había adquirido el inmueble y como lo disfruta.

1. Sostener que el inmueble lo habitan la señora Teresa Gómez y el señor Carlos Julio (hijos de la incidentalista) , es contrario a lo que manifestaron los testigos, pues estos declararon que la persona que “manda, dirige y dispone” es la señora Teresa Sánchez , pues los hijos8

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son “meros habitantes” que están en el inmueble por “liberalidad, conveniencia familiar, dada la condición médico, edad y de viudez de una señora que es mayor adulta, que por constitución merece especial protección de la justicia y sus bienes […]”.

1. Sostiene que está demostrado que la señora Teresa Sánchez, compró su inmueble y que lo usa, de ahí que están las condiciones de disposición, cuando ejerce el animus, pues ella, manifestó que se dio cuenta mucho tiempo después del problema jurídico que tiene el

compró su inmueble y que lo usa, de ahí que están las condiciones de disposición, cuando ejerce el animus, pues ella, manifestó que se dio cuenta mucho tiempo después del problema jurídico que tiene el inmueble; ella vive “convencida y esta conve ncida que ella, es la propietaria de ese inmueble”, de ahí que le ha sido claro al despacho, como ella en su intencionalidad en su interior , “adquirió ese inmueble, son factores señor juez que demuestra hasta la saciedad que se cumple las condiciones jurídicas para demostrar que ella es la propietaria de ese inmueble es la poseedora real y material del inmueble, es más aquí no necesita demostrar posesión, ella lo que necesita demostrar es la posesión real y material del inmueble, con anímo de señora y dueña, ella no tiene que demostrar titularidad del inmueble, ni debe ejercerla antes o después de tal o cual condición, lo que le exige la ley a ella es demostrar que al momento de la diligencia estaba en posesión real y material […]”.

Argumentos de la apoderada judicial de la parte demandante frente al recurso interpuesto.

La abogada del Banco de Bogotá, inicia manifestando que el abogado esta haciendo manifestaciones de carácter probatorio que no fueron reales dentro del trámite del incidente, cuando afirma que quedo claro y probado por cuenta de los testimonios que la señora Teresa vive ahí y dispone del inmueble, y que a los testigos les consta, eso no es cierto. Pues lo probado, es que ella vive ahí, y ellos suponían qu e era9 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

ella, la que disponía, porque vendió la casa donde vivía antes, cuando

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ella, la que disponía, porque vendió la casa donde vivía antes, cuando la realidad es que quien dispone es su hijo, pues es él quien maneja el dinero , es tanto así que dispuso del dinero para la compra del inmueble, “lo retiro, vamos a suponer, pues eso fue lo que él nos dijo, cumplió con retirarla y pasarla a sus nietos y dispuso que fueran ellos a firmar la escritura pública de compraventa, y dispone pero no le hace el seguimiento, porque si él es el administrador, tiene el deber del buen hombre de negocios, y usted no entrega esa suma de dinero a terceros, por más que sean sus hijos o parientes o familiares y no revisa ni verifica y él es un hombre de negocios, ósea que no estamos hablando de una persona que no intuyo que no tenía la capacidad ni fo rmación para verificar un negocio de esta envergadura […]”.

También adujo que la buena fe de la señora Teresa se tiene que tener en cuenta, pero si llegase a discutir en otro proceso, sería discutible, pues tendría que mirarse no la mal fe, si no si ella, no tenía conocimiento de la situación. Además, afirmó que está claro que no se logró demostrar la posesión de la señora sobre el inmueble . Por último, solicitó aclaración del numeral segundo, toda vez que el juez ordenó en el numeral segundo que se realice la diligencia de secuestro del inmueble. Finalmente, pidió mantener la decisión, por carecer de fundamentos los argumentos del apoderado judicial de la incidentalista, ya que los mismos están sustentado en cosas “no reales” que no fueron probadas en el proceso.

del inmueble. Finalmente, pidió mantener la decisión, por carecer de fundamentos los argumentos del apoderado judicial de la incidentalista, ya que los mismos están sustentado en cosas “no reales” que no fueron probadas en el proceso.

Pronunciamiento del juez frente al recurso.10 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

En primer lugar, el juez decidió aclarar el numeral segundo del auto, en el sentido de indicar que se “tenga por secuestrado el inmueble objeto del proceso”.

Después precis ó que el fundamento de su decisión de negar la prosperidad del incidente, se finca en que no se demostró posesión antes de la inscripción de la hipoteca.

Resaltó que a pesar de las circunstancias, aquí la ley no dice otra cosa, pues de admitir el criterio de la opositora, sería abrir la puerta “a una serie de fraudes no solamente a los bancos…, sino a todo acreedor que dispone de alguna clase de dinero y en virtud a un contrato mutuo recibe una hipoteca y, luego va a seguir el pago, hacer efectiva su garantía y encuentra que quien lo hipotecó ya no es, sino que hay otro opositor, hay un poseedor posterior, entonces cual es la garantía, ese es el argumento fundamental de la decisión de este despacho, sobre la posesión, que dijo el despacho que no considera necesario abordar esa clase de estudio, cuales son esos actos de la señora y dueña de la señora Teresa Sánchez que a las claras es fulgurante el hecho que l a señora, se siente dueña y propietaria del inmueble, para el despacho no hay duda, pero aquí otras personas que

son esos actos de la señora y dueña de la señora Teresa Sánchez que a las claras es fulgurante el hecho que l a señora, se siente dueña y propietaria del inmueble, para el despacho no hay duda, pero aquí otras personas que habitan el inmueble y en otro estadio procesal, para debatir esa posesión, como bien lo decía la apoderada judicial del banco de Bogotá al descorrer el traslado, pues también sería discutible porque frente aquí se esta considerando poseedora, a sus nietos, entonces vamos adquirir un bien por prescripción frente a dueños que son los nietos, pero todo eso es discutible en otro proceso, entonces ten dría que entrar la señora Teresa o el señor Carlos Julio… demostrar un interversión del titulo de tenedora a poseedora, de todo eso hoy nos relevamos por aquí, la supuesto posesión o el ingreso del inmueble a la señora Teresa en diciembre de 2015, cuando ya la hipoteca estaba debidamente registrada.11 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

Así entonces este fallador, no entrará analizar si la señora Sánchez es poseedora regular o irregular del inmueble, ya que dicho examen se deberá realizar en el correspondiente proceso civil, sin embargo, si es determinante para este caso en concreto, se insiste la fecha esgrimida por el incidentalista del inicio de sus actos de señora y dueña, pues de ahí se deprende el hilo conductor de la presente oposición, pues bien la fecha que se registró la inscripción de l a hipoteca y lo manifestado por la señora S ánchez son determinantes, las cuales se presentan tres meses después y en el mismo año y se inscribe la garantía real […]”.

inscripción de l a hipoteca y lo manifestado por la señora S ánchez son determinantes, las cuales se presentan tres meses después y en el mismo año y se inscribe la garantía real […]”.

Para fundamentar lo anterior, citó al profesor Héctor Chica Torres en su obra Incidente de levantamiento de embargo y secuestro nota doctrinal citada en el auto del 19 de septiembre de 2017 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Magistrado ponente Duvernei Grisales Herrera y procedió a leer lo ahí determinado. Igualmente, citó al profesor Velásque z Jaramillo para fortalecer su argumentación respecto a que al derecho que le asiste al acreedor para perseguir el inmueble en manos de quien este, aunque diferente el deudor quien asumió el compromiso organizacional.

Por lo anterior, concluyó que la señora Teresa Sánchez, “no logro probar su calidad de tercera ajena al proceso que ejerciera actos de señora y dueña con anterioridad a la constitución de la hipoteca, la cual obra en la anotación número 19, calendada 21 de agosto de 2015 en el Certificado de Tradición del bien inmueble comprometido en este proceso. Y como bien, lo establece nuestra legislación civil, en la cual se considera una garantía hipotecaria, es un derecho real, el cual otorga la prorrogativa de perseguir el bien en manos de quien lo posea y a cualquier título que lo haya adquirido”.12 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

Por lo anterior, mantuvo incólume su decisión y concedió el recurso de apelación.

Argumentos adicionales presentados por la parte incidentalista

Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

Por lo anterior, mantuvo incólume su decisión y concedió el recurso de apelación.

Argumentos adicionales presentados por la parte incidentalista

El apoderado judicial de la señora Teresa dentro del término adicionó otros argumentos que deben ser tenido s en cuenta al momento de desatar el recurso. Reitera el abogado, que su poderdante es una mujer mayor adulta, viuda, invalida “que por mandato constitucional merece protección en su vida honra y bienes”.

Subraya equivocadamente que el artículo 308 (es el 309) en concordancia con el 596 CGP , no establece que la posesión real y material que se debe tener sobre el inmueble objeto de debate, debe ser “con anterioridad a un titulo hipotecario”. De igual modo, precisa que el numeral 8º del artículo 597 CGP, establece que la posesión debe ser demostrada, que la tenía al momento de la práctica de la diligencia “no antes ni después”.

Concluye que para que prospere la oposición, solo debe demostrarse el ejercicio de la oposición al momento de la diligencia y, así lo demostró la señora Teresa. Recalca que a pesar que el juez, concibió que la posesión de la señora Teresa estaba demostrada desde el 15 de diciembre de 2015, negó las pretensiones del incidente.

Finalmente, sostiene que llegar a pensar como lo hace el juez de primera instancia, se podría concluir que se puede presentar , “oposición al secuestro de bienes hipotecados. Ello sería conculcar derechos fundamentales del debido proceso, del acceso a la justicia, entre otros”.13

primera instancia, se podría concluir que se puede presentar , “oposición al secuestro de bienes hipotecados. Ello sería conculcar derechos fundamentales del debido proceso, del acceso a la justicia, entre otros”.13 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

Por lo anterior, solicitó revocar la providencia apelada y su lugar, conceder la oposición.

Pronunciamiento de la abogada de la parte demandante.

Con relación a la condición de vejez de la accionante, sostuvo que en el trámite del incidente se ha garantizado el derecho al debido proceso y el de acceso a la justicia garantizando así la defensa de la misma. Subrayó que la condición de vejez o invalidez de la incidentada no es impedimento “para que el juez del proceso le conceda el incidente de desembargo y levante las medidas de embargo y secuestro que pesan sobre el bien inmueble objeto de esa Litis ”, más cuando la incidentalista no había logrado probar la posesión sobre el bien inmueble.

Con relación a la hipoteca del inmueble, precisó que conforme al numeral 5º del artículo 375 CGP, cuando se pretenda la declaración de pertenencia, deberá citarse al acreedor hipotecario para que haga valer sus acreencias. De ahí que afirme que en nada afecta al acreedor ni se perjudica con la posesión de un tercero

II.- CONSIDERACIONES.

2.1. Planteamiento del Problema Jurídico.

De acuerdo a la situación fáctica descrita, los interrogantes a resolver son lo siguientes:

¿Determinar si la posesión alegada por la señora Teresa Sánchez sobre

2.1. Planteamiento del Problema Jurídico.

De acuerdo a la situación fáctica descrita, los interrogantes a resolver son lo siguientes:

¿Determinar si la posesión alegada por la señora Teresa Sánchez sobre el inmueble que ocupa, debe ser con anterioridad al registro de la hipoteca constituida a fa vor del Banco de Bogotá , para que se abra14 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

paso al estudio de fondo frente al incidente de levantamiento de embargo y secuestro?

¿Cumplió la señora Teresa Sánchez con demostrar actos de posesión material sobre el inmueble que ocupa , para que e l incidente d e levantamiento de secuestro propuesto prospere?

Para desarrollar lo anterior, es necesario citar el artículo 309, 596 y 597 del Código General del Proceso (En adelante CGP), y después analizar el caso concreto.

Referente Normativo.

Incidente de levantamiento de embargo y secuestro.

Es claro el numeral 8º del artículo 597 CGP, cuando señala:

“Artículo 597. Levantamiento del embargo y secuestro.

Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos:

“1. Si se pide por quien solicitó la medida, cuando no haya litisconsortes o terceristas; si los hubiere, por aquel y estos, y si se tratare de proceso de sucesión por todos los herederos reconocidos y el cónyuge o compañero permanente. (…)

8. Si un tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia de secuestro solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte (20) días

permanente. (…)

8. Si un tercero poseedor que no estuvo presente en la diligencia de secuestro solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte (20) días siguientes a la práctica de la diligencia, si lo hizo el juez de conocimiento o a la notificación del auto que ordena agregar el despacho comisorio, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquella se practicó, y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión.15

Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

También podrá promover el incidente el tercero poseedor que haya estado presente en la diligencia sin la representación de apoderado judicial, pero el término para hacerlo será de cinco (5) días. Si el incidente se decide desfavorablemente a quien lo promueve, se impondrá a este una multa de ci nco (5) a veinte (20) salarios mínimos mensuales. (…) Siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos de los numerales 1, 2, 4, 5 y 8 del presente artículo, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra cosa. En todo momento cualquier interesado podrá pedir que se repita el oficio de cancelación de medidas cautelares (…)”.

Del artículo anterior, podemos inferir los requisitos que se exigen para la prosperid ad del levantamiento del embargo y secuestro sobre inmueble, así:

1. La persona legitimada para presentar el incidente de levantamiento,

Del artículo anterior, podemos inferir los requisitos que se exigen para la prosperid ad del levantamiento del embargo y secuestro sobre inmueble, así:

1. La persona legitimada para presentar el incidente de levantamiento, debe ser un tercero ajeno a la relación jurídico sustancial que se debate en el proceso.

2. La petición debe presentarse dentro del término de veinte (20) días siguientes a la práctica de la diligencia de secuestro, cuando el tercero no estuvo presente en la diligencia; y cinco (5) días, cuando estuvo presente en la diligencia sin la representación de apoderado judicial.

3. Debe probarse la posesión sobre el bien inmueble embargado y secuestrado al tiempo de practicarse la diligencia.

Así entonces basta la lectura de la disposición normativa en cita para concluir que el legislador ha establecido quiénes pueden presentar con vocación de prosperidad el incidente de levantamiento del embargo y16 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

secuestro, reducido a un tercero que ejerce posesión sobre el bien, imponiéndole la carga de consolidar la posesión en que funda su pretensión.

III. CASO CONCRETO.

En el presente asunto pretende el apoderado judicial de l a incidentalista que esta instancia revoque la providencia apelada bajo el argumento que su poderdante si es poseedora real y material del inmueble secuestrado , además que la norma no exige que dicha posesión sea antes o después de la hipoteca , ya que en su criterio demostró sobre el inmueble actos de posesión a través de los medios probatorios aportados al incidente.

inmueble secuestrado , además que la norma no exige que dicha posesión sea antes o después de la hipoteca , ya que en su criterio demostró sobre el inmueble actos de posesión a través de los medios probatorios aportados al incidente.

3.1. Resolución del primer problema jurídico:

Para el juez de primera instancia y es uno de los argumentos torales de la decisión, que la señora Teresa Sánchez no demostró actos de posesión sobre el inmueble objeto de debate, antes del registro de la hipoteca inscrita sobre el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-211354 de la Oficina de Registro de Instrumentos Púb licos de Cali (Escritura pública No. 2035 del 14 de agosto de 2015 de la Notaría 11 del Circulo de Cali). (Hora: 1:30 ss audio).

Argumento que reforzó al momento de resolver el recurso de reposición cuando trajo a colación lo manifestado por el doctrinante Héctor Chica Torres en su obra Incidente de levantamiento de embargo y secuestro, nota doctrinal citad a en el auto del 19 de17 Rad. 76001-31-03-013-2017-00190-02 (9383)

septiembre de 2017, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Magistrado ponente Duvernei Grisal