TSDJ CLO SC - 760013103013201800261-01 (20-005)-(02-08-2021)
Tribunal Superior de Cali
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Detalles
- Título
- TSDJ CLO SC - 760013103013201800261-01 (20-005)-(02-08-2021)
- Autor
- Tribunal Superior de Cali
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Civil
- Año
- 2021
TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 1 Declarativo Resp. Médica. Leonavet Agredo Fuentes y otros Vs. EPS S.O.S. y otros. Rad. 76001 31 03 013-2018-00261-01 (20-005)
REPUBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI
Sala de Decisión Civil
Mag. Ponente: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO
ACTA No. 63
Cali, Dos (2) de Agosto de dos mil veintiuno (2021)
I. OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de ape lación formulado por los apoderados de la Caja de Compensación Familiar Comfandi, Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS y Allianz Seguros S.A., contra la Sentencia de diciembre 3 de 2019 por medio de la cual, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso de responsabilidad civil médica instaurado contra aquellas, por Leonavet Agredo Fuentes , Thalya Mercedes, Josimar y Melqui Addy Adrada Agredo, José Misael Adrada Latorre , Jesús Alberto Adrada López, Juan Manuel Mendoza Adrada, Alejandra Adrada Obando
y Melqui Alejandro Adrada Latorre.
II.- ANTECEDENTES. 1.- Los demandantes pretenden que se declare a Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, a la Caja de Compensación Familiar Comfandi y a la aseguradora Allianz Seguros S.A., civilmente responsables de pagar a los demandantes los perjuicios morales a ellos causados por
la Caja de Compensación Familiar Comfandi y a la aseguradora Allianz Seguros S.A., civilmente responsables de pagar a los demandantes los perjuicios morales a ellos causados por la negligencia en la prestación del servicio médico al señor José Omar Adrada Rojas
(Q.E.P.D.).
Los hechos de la demanda se resumen en qu e según la hi storia clínica el señor José Omar Adrada Rojas, afiliado a la EPS S.O.S. , paciente de 50 años de edad consultó desde el 10 de mayo de 2012, 17 de mayo de 2012 y el 30 de septiembre de 2012 por problemas gástricos, reflujo, disfagia y le enviaron tratamientoEn enero 21 de 2016 consultó por dolor a palpación del epigastrio , diagnostican Dispepsia1, y le recetan omeprazol, metoclopramida, se registra peso de 72.5 kg ; el 30 de junio de 2016 , vuelve a consultar con síntomas intestinales, dolor difuso en abdomen, reflujo y se registra peso de 68 Kg , se diagnostica gastritis no especificada y RGE sin esofagitis , re cetan metoclopramida y esomeprazol.
1 Indigestión.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 2 Declarativo Resp. Médica. Leonavet Agredo Fuentes y otros Vs. EPS S.O.S. y otros. Rad. 76001 31 03 013-2018-00261-01 (20-005) Las otras consultas son del 8 de julio de 2016 , donde se refieren los mismos síntomas de la
Rad. 76001 31 03 013-2018-00261-01 (20-005) Las otras consultas son del 8 de julio de 2016 , donde se refieren los mismos síntomas de la cita anterior, se da el mismo diagnostico los mismos medicamentos por 3 meses, el 5 de agosto de 2016 diagnostican Dispepsia, reiteran recomendaciones , el 30 de agosto de 2016 , acude porque “estoy peor y peor ” hay dolor abdominal, pesa 67 Kg, se ordena ec ografía de hígado y vías biliares prioritaria, diagnostican Dispepsia, para el 15 de septiembre de 2016 , consulta por “dolor em mesogastrio, reconsultante” aporta ecografía de hígado y vías biliares normal, el 26 de septiembre de 2016 regresa para revisión de exámenes, “peso 66 Kg… diagnostico Dispepsia, anemia (..), pérdida anormal de peso y ordenan endoscopia digestiva superior prioritaria que se practica el 13 de o ctubre de 2016 revelando una lesión de aspecto neoplásico del cuerpo gástrico proximal. El 18 de octubre consulta p or dolor, e igual sucede el 27 de octubre de 2016 cuando le ordenan valoración por cirugía . Regresa por urgencias al día si guiente 28 de octubre de 2016, el 30 de octubre de 2016 y el 31 de octubre de 2016 en todas por dolor abdominal y otros síntomas, y el 2 de noviembre de 2016 sale el resultado de patología “Gran tumor gástrico …dada la extensión de enfermedad y la magnitud de la cirugía sin lograrse resección
abdominal y otros síntomas, y el 2 de noviembre de 2016 sale el resultado de patología “Gran tumor gástrico …dada la extensión de enfermedad y la magnitud de la cirugía sin lograrse resección total oncológica, alta morbilidad y mortalidad de la misma, se considera no es apto para manejo quirúrgico inicial …” y adelantada la valoración por cirugía oncológica, se realiza el 4 d e noviembre de 2016 indicando el médico que : “se trata de un paciente con tumor gástrico inoperable”. Siguen varias consultas por urgencias desde noviembre de 2016 hasta el 4 enero de 2017 cuando fue hospitalizado en la Clínica Valle del Lili, donde permaneció con cuidados paliativos en UCI hasta su deceso el 27 de febrero de 2017.
Conforme al anterior recuento de la historia clínica, los demandantes hacen descansar la culpa médica en un “ diagnóstico tardío ” “falta de diagnóstico oportuno ”, “retraso en e l diagnostico” del cá ncer de estómago que afectó al señor Adrada Rojas, porque pese a la recurrencia de los síntomas se le d aba el mismo tratamiento de gastritis , dispepsia y reflu jo gástrico y para cuando se detectó la enfermedad estaba en u n estado avanzado irresecable, causándole “pérdida de oportunida d para este pacient e, pues el curso de la enfermedad pudo ser in terrumpido con la intervención médica, teniendo en cuenta los métodos actuales disponibles para el tratamiento de Cáncer Gástrico diagnosticado en etapas tempranas.”
2.- Notificados los entes demandados respondieron así:
ser in terrumpido con la intervención médica, teniendo en cuenta los métodos actuales disponibles para el tratamiento de Cáncer Gástrico diagnosticado en etapas tempranas.”
2.- Notificados los entes demandados respondieron así:
2.1.- La EPS S.O.S., señala que el paciente estaba afiliado al SGSSS a través de esa entidad y que los hechos de la demanda son ciertos en la medida en que son trascripciones de la historia clínica, destacando que desde mayo de 2012 hasta enero de 2016 el paciente no consultó por síntomas gástricos. Refiere que la naturaleza de la responsabilidad médica como de medio, no de resultado, ni como actividad peligrosa y que en este caso la EPS cumplió a cabalidad sus obligaciones legales y contractuales con el paciente.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 3 Declarativo Resp. Médica. Leonavet Agredo Fuentes y otros Vs. EPS S.O.S. y otros. Rad. 76001 31 03 013-2018-00261-01 (20-005) Se opone a las pretensiones y plantea como oposición: “ Inexistencia de responsabilidad civil y de obligación indemnizatoria a cargo de la EPS; Cabal cumplimiento de las obligaciones a ca rgo de SOS – EPS; Inexistencia de nexo causal entre el perjuicio alegado por la parte actora y el comportamiento contractual de SOS – EPS; Inexistencia de obligación por ausencia de culpa; inexistencia de nexo causal entre el actuar médico y el resultado i nsatisfactorio; ausencia de culpa; la atención médica se cumplió conforme a la lex artis; caso fortuito; enriquecimiento sin causa”.
causal entre el actuar médico y el resultado i nsatisfactorio; ausencia de culpa; la atención médica se cumplió conforme a la lex artis; caso fortuito; enriquecimiento sin causa”.
La EPS llamó en garantía a Allianz Seguros S.A. , con base en la Póliza de Responsabilidad Civil Clínicas y Hospitale s N° 022069379/0, vigente de marzo 28 de 2017 hasta marzo 30 de 2018 con retroactividad desde febrero 12 de 2009, bajo la modalidad Claims Made, con un sub límite de cobertura para perjuicios extrapatrimoniales de $500’000.000.
La EPS también llamó en garantía a la Caja de Compensación Familiar ANDICOMFANDI, porque los fundamentos fácticos de la demanda se basan en la atención brindada en las IPS Comfandi Torres y Clínica Amiga de Comfandi, propiedad de la llamada.
2.2.- La Caja de Compensación Fam iliar ANDI - COMFANDI, contesta la demanda afirmando que el manejo médico estaba acorde al cuadro clínico y tiempo de evolución; que el paciente no era adherente al tratamiento como se aprecia en unas notas de la HC de Julio 21 y agosto 5 de 2016; y que los síntomas difusos obligaban a descartar otras patologías.
Se opone con unas excepciones relativas a que el cuerpo médico de las IPS actuó conforme a la lex artis, que su obligación es de medio, que el diagnóstico y tratamiento médico, brindado por Comfandi, se cumplió con validez científica, que de acuerdo con la ley no tiene responsabilidad y que le corresponde a la parte actora demostrar la culpa médica.
Ante el llamado en garantía que le hizo la EPS S.O.S ., reconoce que exi ste una relación
y que le corresponde a la parte actora demostrar la culpa médica.
Ante el llamado en garantía que le hizo la EPS S.O.S ., reconoce que exi ste una relación contractual entre esa entidad y las IPS Comfandi – Torres y Clínica Amiga, donde fue atendido el señor José Omar Adra da Rojas, y que se a tiene a las resultas de la relación primaria de responsabilidad entre los demandantes y la EPS sin cab ida a una solidaridad vinculante con la Caja de Compensación COMFANDI.
Comfandi llamó en garantía a Allianz Seguros S.A., con base en la Póliza de Responsabilidad Civil Clínicas y Hospitales N° 022200987/0, vigente de diciembre 15 de 2017 hasta diciembre 14 de 2018, que ampara los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado – Comfandi – “con motivo de determinada responsabilidad civil en que incurra”.
2.3.-. - Allianz Seguros S.A. contesta la demanda afirmando que no le consta ninguno de los hechos que la motivan. Propone similares excepciones que las otras dos demandadas ; yTribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 4 Declarativo Resp. Médica. Leonavet Agredo Fuentes y otros Vs. EPS S.O.S. y otros. Rad. 76001 31 03 013-2018-00261-01 (20-005) respecto de los llamamientos en garantía, plantea que su obligación abarca l os límites de cada una de las pólizas contratadas y que no se configuró el riesgo amparado para ninguna.
3.- El juez declaró no probadas las excepciones y accede a las pretensiones de la demanda. En
una de las pólizas contratadas y que no se configuró el riesgo amparado para ninguna.
3.- El juez declaró no probadas las excepciones y accede a las pretensiones de la demanda. En sustento se refiere a los presupuestos de la responsabilidad médica , culpa, daño y nexo causal, que encuentra probados porque aunque la EPS cumplió con la prestación en salud al paciente en cuanto a consultas y autorizacione s, está probado que pese a la repetición de síntomas se siguió una misma conducta lo que no hizo posible detectar la causa del problema de salud que aquejaba al señor Adrada Rojas , tal como se establece con el dictamen aportado por la parte actora, que fue controvertido por la contraparte y es coherente y razonable en su conclusión de diagnóstico tardío porque no se buscaron en oportunidad las causas de la sintomatología recurrente y falta de respuesta al tratamiento y cuando se hizo, el cáncer estaba muy avanzado, conclusión reforzada con lo expresado en las guías médicas aportadas .
Dice no acoger la conclusión de inexistencia de culpa médica a que se llega en el dictamen presentado por Comfandi re alizado por el dr Velásquez, por cuanto pese a su idoneidad y experiencia, el perito no tuvo en cuenta la recurrencia de los sí ntomas y la i noperancia del tratamiento implementado, que hacían neces ario acudir a ayudas diagnosticas para establecer las causas, y no esperar a que se presentaran síntomas mandatorios y no sugestivos de cáncer gástrico, además el perito incurre en contradicciones y desconoce las guías de diagnóstico de cáncer gástrico con argumentos no válidos. Y del testimonio médico del Dr. John Pretel resalta
gástrico, además el perito incurre en contradicciones y desconoce las guías de diagnóstico de cáncer gástrico con argumentos no válidos. Y del testimonio médico del Dr. John Pretel resalta que admite no haber revisado la historia clínica en las consultas del paciente que atendió por lo que su proceder debió ser otro distinto al que realizo.
Concluye que además de la c ulpa está demostrado el daño porque cuando se detectó la enfermedad el cáncer está muy avanzado, y el nexo causal entre uno y otro porque la demora en el diagnóstico fue la que dio lugar al avance de la enfermedad , por tanto l a EPS y la IPS accionadas deben responder y pagar los perjuicios por daño moral ocasio nados a los actores, que cuantifica teniendo en cuenta que la patología cancerígena no fue d iagnosticada a tie mpo porque no puede endilgarse a la EPS ni a la IPS la responsabilidad por la muerte de aquél.
Y en razón a las pólizas de seguro contratadas por aquell as entidades que les garantizan la obligación de indemnizar los perjuicios causados por ellas a los asegurados y sus términos y que la aseguradora fue demandad a directamente, ordena a la aseguradora concurrir al pago de los perjuicios directamente a los demandantes “hasta el monto de la suma asegurada y en proporción a lo s amparos de cada un a de las pólizas , del 50% a cada una, teniendo en cuenta los deducibles pactados”.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 5 Declarativo Resp. Médica. Leonavet Agredo Fuentes y otros Vs. EPS S.O.S. y otros.
deducibles pactados”.TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 5 Declarativo Resp. Médica. Leonavet Agredo Fuentes y otros Vs. EPS S.O.S. y otros. Rad. 76001 31 03 013-2018-00261-01 (20-005) 4Apela los demandados formulando sus reparos y sustentación, así:
4.1.- La EPS S.O.S. por lo siguiente: i.- Indebida valoración de la s pruebas. El juez no a naliza a cabalidad la prueba , la historia clínica, el testimonio del dr Jhon Jairo Pretel, ni el peritazgo del Dr Alvaro de Jesus Velásquez, pese a que le reconoce mayor experiencia e idoneidad que al perito de la parte demandante , quien explicó que el cáncer de estómago es asintomático y presenta síntomas cuando está avanzado, que es improbable que la enferme dad date del 2012 , que los síntomas mandatarios para ordenar la endoscopia digestiva alta (EVDA) – sangrado, obstrucción – solo se revelan en septiembre de 2016 y los otros síntomas que presentó el paciente -dispepsia, reflujo, dolor, en epigastrio, pérdida de peso - son sugestivos pero no mandatorios de ese examen. ii.- La sentencia es incongruente porque el juez deriva la responsabilidad médica d e “falta de oportunidad en el tratamiento” cuando ese no es el fundamento de la demanda. iii.- El juez desconoce que la obligación médica es de medio y no de resultado y que no se puede presumir la culpa. iv.- No hay prueba del nexo causal entre el actuar del grupo médico ni de su culpa y el daño,
iii.- El juez desconoce que la obligación médica es de medio y no de resultado y que no se puede presumir la culpa. iv.- No hay prueba del nexo causal entre el actuar del grupo médico ni de su culpa y el daño, además, la obligación contractual adquirida por la EPS se circunscribe a garantizar al usuario el acceso a una IPS para recibir atención en salud, autorizar coberturas de los servicios y atenciones y ello fue cumplido en forma oportuna y diligente como consta en la historia clínica.
4.2.- Comfandi se manifiesta por: i.- Indebida valoración de las pruebas. El juez no hizo una examen integral de la prueba ni una correcta ponderación de las mism as, porque exis tiendo dos peritos debió pesar no solo s us conceptos “sino a los propios expertos ” y no lo hizo ; además motivó su sentencia en la prueba pericial “no perfeccionada” que aportó la parte demandante y en “su propia e íntima valoración interna de la prueba, pues muchas de las conclusiones de la sentencia resultaron ser deducciones propias del juez ”, sin respaldo probatorio, pues no se demuestra negligencia ni descuid o en el obrar médico, por cuanto según afirma el perito Velasquez por las condiciones de la patología y su comportamiento silencioso ocurre el diagnóstico tardí o, no por falta de pericia, diligenc ia o mala atención. Además, solo hasta septiembre de 2016 hubo indicación absoluta para ordenar la Endoscopia de vías digestivas altas y no era imperativa la remisión a un especialista. ii.- El juez aplicó presunciones derivadas “ del precario conocimi ento científico de los representantes legales de las demandadas”, desconoce que las guías médicas no son vinculantes y
ii.- El juez aplicó presunciones derivadas “ del precario conocimi ento científico de los representantes legales de las demandadas”, desconoce que las guías médicas no son vinculantes y debió decretar un careo de peritos ante las posturas contradictorias de los dos y omitió resolver la tacha de los dos testigos de la parte demandante que declararon sobre la existencia del perjuicio moral. E igual mente incurrió el funcionar io en error en la dirección del proceso al aceptar una prueba pericial extemporánea de la parte actora en re emplazo de la que no fue posible evacuar con Me dicina Legal cuando no asistió a la audiencia dicho perito y por laTribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 6 Declarativo Resp. Médica. Leonavet Agredo Fuentes y otros Vs. EPS S.O.S. y otros. Rad. 76001 31 03 013-2018-00261-01 (20-005) participación porcentual en la condena por parte de la llamada en garantía, demandada también directamente. - iii.- El monto reconocido como indemnización del daño moral a los de mandantes es excesivo . Porque para el a-quo, “lo que se repara no es la muerte, que era el daño alegado, sino la oportunidad de tener un tratamiento”, lo que además de representar una incongruencia, indica que la condena es desproporcionada para una pérdida de oportunidad que no está probada.
4.3.- - Allianz Seguros S.A., alega lo siguiente: i.- Contrario a las conclusiones del juez, no está probada la responsabilidad médica, tal como se establece con el testimonio del médico John Pretel, con el dictamen del Dr. Álvaro de Jesús
i.- Contrario a las conclusiones del juez, no está probada la responsabilidad médica, tal como se establece con el testimonio del médico John Pretel, con el dictamen del Dr. Álvaro de Jesús Velásquez Botero que destaca que l a evolución del estado de salud del paciente no se debió a negligencia médica y la endoscopia solo fue m andatoria en septiembre de 2016 según los síntomas porque el cáncer de estómago es de difícil diagnostico en etapa temprana. ii.- El juez no tuvo en cuenta que la EPS accionada cumplió de forma diligen te con sus obligaciones que se circunscriben a garantizar la atención y la prestación del servicio de salud a sus afiliados a través de las IPS c ontratadas al efecto, tal como se establece con la historia clínica, por lo que no puede predicarse responsabilidad para ella . Este argumento sustenta además el repa ro relativo a la no realización del r iesgo am parado por la aseguradora en las pólizas, por lo que no surge la obligación indemnizatoria de esa entidad. - iii.- El juez impone una regla probatoria inexistente a los interrogatorios de los representantes legales de la EPS S.O.S. y de Comfandi, al indicar que constituyen indicios en su contra el que desconozcan a fondo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se prestó la atención médica al paciente. iv.- No hay claridad en la orden impartida a la as eguradora sobre el monto que debe reconocer por cada póliza, de cara a los amparos, límite máximo de responsabilidad y deducible pactad o, por lo que en segunda instancia debe definirse las proporciones de la con dena impartida pues no puede simplemente enunciarse la supuesta concurrencia de la aseguradora al pago, sino que
por lo que en segunda instancia debe definirse las proporciones de la con dena impartida pues no puede simplemente enunciarse la supuesta concurrencia de la aseguradora al pago, sino que debe pronunciarse sob re cada uno de los amparos, inclusive en beneficio d e las víctimas directas. Y en cuanto a la delimitación temporal de la cobertura pactada en las pólizas no fue formulada como reparo por lo que no se atiende la sustentación presentada para ella.
5.- En segunda instancia se dio curso a los Reparos conc retos en los términos del Decreto Legislativo 806 de junio 4 de 2020 proferido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y se pronunciaron los apelantes en los términos acabados de indicar. Agotado el con tradictorio, se sigue al análisis del recurso, recordando que la competencia del Tribunal se circunscribe a los reparos concretos formulados por los recurrentes, por lo que debeTribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 7 Declarativo Resp. Médica. Leonavet Agredo Fuentes y otros Vs. EPS S.O.S. y otros. Rad. 76001 31 03 013-2018-00261-01 (20-005) entenderse, que los demás son puntos que escapan a la competencia de esta Corp oración, conforme a lo preceptuado en el artículo 3282 del Código General del Proceso.
III.- CONSIDERACIONES. 1.1.- .- En estos asuntos en los que se debate la responsabilidad médica, este Tribunal ha venido planteando, conforme a los derroteros que marca la jurisprudencia vertida por la Corte Suprema
III.- CONSIDERACIONES. 1.1.- .- En estos asuntos en los que se debate la responsabilidad médica, este Tribunal ha venido planteando, conforme a los derroteros que marca la jurisprudencia vertida por la Corte Suprema de Justicia, que e l principio general que rige la responsabilidad médi ca, es el de la culpa probada, por cuanto la relación médico – paciente, genera una obli gación de medio, -artículo 104 de la ley 1438 d e 2011 modificada por el artículo 26 de la ley 1164 de 2007 -, no de resultado, circunstancia que le impone a la parte demandante la carga de demostrar la negligencia, falta de cuidado o impericia del personal médico, además de la adecuada relación causal e ntre la culpa y el daño, salvo el caso excepcional en que se presuma la culpa, como sucede por ejemplo cuando la obligación adquirida por el profesional de la salud es de resultado.
De allí q ue, como tiene explicado la Corte: “la responsabilidad por el ac to médico propiamente dicho, envuelve un reproche culpabilístico respecto de la diligencia, pericia y cuidados exigibles al facultativo. El nivel de esa exigencia se configura, principalmente, a partir de lo que establecen las reglas de la lex artis ad hoc, que constituye, en ese orden de ideas, el primordial criterio de valoración de la conducta médica, junto con un patrón de comparación que no es otro que el obrar de un buen profesional”.3
Ahora, más allá de la culpa médica, el alto tribunal ha puntualizado que en esta clase de asuntos debe verificarse el nexo causal entre esa culpa y el daño, porque el actuar del médico s ólo acarreará responsabilidad si su eventual negligencia es la causa efectiva del daño. Dice : (...)
debe verificarse el nexo causal entre esa culpa y el daño, porque el actuar del médico s ólo acarreará responsabilidad si su eventual negligencia es la causa efectiva del daño. Dice : (...) resulta pertinente hacer ver que el meollo del problema antes que, en la demostración de la culpa, está es en la relación de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente , (…)”.4 En cuanto al nexo causal , se han seguido diferentes teorías 5 hoy la de la ca usalidad adecuada, según la cual, tienen la categoría de causa aquellos antecedentes que de acuerdo con la experiencia, la razonabilidad, la lógica, sea el más adecuado e idóneo p ara p roducir el resultado, lo que implica que además de la culpa debe demostr arse que esa sea la causa determinante del perjuicio generado , tal como lo ha indicado la Corte al decir: “el médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputan, sin o cuando éstas hayan sido determinantes del perjuicio causado”6.
2 CGP. Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda l a sentencia o la q ue no ape ló hubiere adherido al recu rso, el superior resolverá sin limitaciones. 3 Sentencia 2001-00778 de agosto 8 de 2011 Cas Civil CSJ, Ref.: Expediente 2001 00778 01MP. Dr. Pedro Octavio Munar Cadena.
4 entre otras, en providencia de enero 30 de 2001, Exp. 5507 MP. Dr. José Fernando Ramírez Gómez. 5 Teoría de la equivalencia de las condiciones, te oría de la causa próxima, de la causa preponderante, teoría de la causa eficiente, la noción naturalística, entre otras 6 CSJ, Cas Civil, Sentencia de enero 30 de 2001, MP. Dr. José Fernando Ramírez Gómez, expediente 5507TribunalSuperior - ALEL Recurso de Apelación Sentencia 8 Declarativo Resp. Médica. Leonavet Agredo Fuentes y otros Vs. EPS S.O.S. y otros. Rad. 76001 31 03 013-2018-00261-01 (20-005) 1.2.- E igualmente interesa a este asunto la pérdida de la oportunidad, que jurisprudencialmente se ha entendido que “(..) constituye una especie d e daño i ndependiente, provisto de unas singulares características y que, en últimas, se ve concretado en el desva necimiento de la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar que se produzc a un ev ento, frustración que correlativamente, coloca a quien su fre el menoscabo en la posición de poder demandar la reparación de los perjuicios . Aquella, en sí misma considerada, causa daño a quien se privó o se f rustró de ese “chance”, razón por la cua l tiene un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro, pues la lesión con sistente en la desaparición absoluta de una probabilidad objetiva, posee una naturaleza cierta y directa”7. Bajo esta pers pectiva, la jurisprudencia que indemniza la pérdida de una oportun idad, admite que
una probabilidad objetiva, posee una naturaleza cierta y directa”7. Bajo esta pers pectiva, la jurisprudencia que indemniza la pérdida de una oportun idad, admite que subsista un desconocimiento respecto de si la víctima había o no de lograr la ventaja esperada, más, sin embargo, exige que la pérdida de la ventaja sea cierta, es decir, que la oportunidad de obtenerla se haya convertido en inexistente8.
En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado desde la sentencia de agosto 11 de 2010, Expediente No. 18593 , reiterada en sentenc ia de agosto 3 0 de 2 017, de la misma Sección Expediente No. 43646 , criterio que fue acogido por la Corte Supre ma de Justicia en sentencia de agosto 4 de 2014 Expediente No. 11001 31 03 003 1998 07770 01 - SC10261-2014 - ha señalado tres derroteros para determinar la existencia de la pérdida de oportunidad, en cada caso concreto: “(i) Certeza respecto de la exist encia de una opo rtunidad que se pi erde, au nque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesio nado no tiene la entidad de un derech o subjetivo ─pues se trata d e un mero interé s legítimo, de la frustrac ión de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuan do se ac redite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ 9 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría
eventual─, siempre y cuan do se ac redite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ 9 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes10; (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no s usceptible del reconocimiento de una
7 Cas. Civ. sentencia SC10261 de agosto 4 de 2014 Exp. 11001 31 03 003 1998 07770 01. MP. D ra. Margarita cabello Blanco. Resaltado fuera de texto. 8 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.
9 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.
10 A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunida d, es una posibil idad concreta que exis te para obtener un b eneficio. El incierto es el beneficio, pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma in discutible. Por eso sostene mos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se pre senta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la
incierto es el beneficio, pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma in discutible. Por eso sostene mos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se pre senta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente é sa no puede ser la del beneficio que pos iblemente se habría obtenid o sino otra muy distinta” (énfa sis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p.
