TSDJ CLO SC - 760013103013201900119-01-(02-02-2021)

Rad. 76001-31-03-013-2019-00119-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Sustanciador: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, dos de febrero de dos mil veintiuno.

Proceso: Verbal

Demandante: Cruz Lucila Moriones Cuetia y otras Demandado: Emssanar E.S.S. y otra Radicación: 76001-31-03-013-2019-00119-01

Asunto: Apelación de auto

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por Emssanar E.S.S. contra el auto dictado en la audiencia de 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, mediante el cual declaró probada la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva” respecto de la demandada Clínica Colombia E S.

ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 11 de diciembre de 2015, Cruz Lucila Moriones Cuetia, Catherine Moriones Cuetia y Evelyn Moriones, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Municipio de Santiago de Cali -Secretaría de Salud Municipal, la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud Emssanar E.S.S. y Clínica Colombia E S, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte de Hilda Hortensia Moriones Cuetia.

Clínica Colombia E S, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios sufridos con ocasión de la muerte de Hilda Hortensia Moriones Cuetia.

Tras admitir la demanda y notificar al extremo demandado, el Juzgado Segundo Administrativo de Cali convocó a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P. A.C.A. En dicha audiencia, trasRad. 76001-31-03-013-2019-00119-01

2 verificar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Santiago de Cali, ordenó su desvinculación del trámite, y en consecuencia, dispuso el envío de las diligencias a los Juzgados Civiles del Circuito de esta ciudad.

El Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, a quien correspondió por reparto el proceso , convocó a la audiencia de que trata el art ículo 372 del C. G. del P. En dicha audiencia, al resolver sobre la excepción previa formulada por Clínica Colombia E S, destacó que los certificados de la Cámara de Comercio muestran que Clínica Colombia E S es un establecimiento de comercio de propiedad de Fabilú Ltda, y por ello, la demanda debía dirigirse contra la citada sociedad comercial y no contra el establecimiento de comercio, dado que este último no tiene personería jurídica propia ni es titular de derechos y obligaciones. En consecuencia, decla ró probada la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva” de Clínica Co lombia E S, ordenando seguir el trámite solamente contra Emssanar E.S.S.

2. LA APELACIÓN. El extremo demandante alegó que la IPS

legitimación en la causa por pasiva” de Clínica Co lombia E S, ordenando seguir el trámite solamente contra Emssanar E.S.S.

2. LA APELACIÓN. El extremo demandante alegó que la IPS Clínica Colombia fue quien le pr estó la atención médica a la paciente fallecida, y que al desvincularla del trámite, se está restringiendo a las víctimas la posibilidad de que los daños por ellas sufridos sean resarcidos. Solicitó que en esta instancia se determine si hay lugar a desvincular a Clínica Colombia y a vincular a Fabilú Ltda.

Por su parte, Emssanar E.S.S. señaló que las actuaciones que la parte actora reprocha en su escrito de demanda, fueron desplegadas por la Clínica Colombia, lo cual impide que esta sea desvinculada del trámite. Además, entre la EPS y Fabilú Ltda., se suscribió un contrato de prestación de servicios de salud, en virtud del cual esta última es garante de la EPS en caso de que se dicte una sentencia estimatoria.Rad. 76001-31-03-013-2019-00119-01

3 Una vez arribó la actuación a este Tribunal, el apoderado de Fabilú Ltda. solicitó que se declare inadmisible el recurso de apelación, porque la decisión adoptada por el juzgador de instancia no es apelable.

CONSIDERACIONES

1. De manera preliminar, y en atención a la solicitud efectuada por el apoderado de Fabilú Ltda , debe destacarse que la decisión que acá se reprocha sí es apelable. Ello es así, por cuanto el numeral 7º del

CONSIDERACIONES

1. De manera preliminar, y en atención a la solicitud efectuada por el apoderado de Fabilú Ltda , debe destacarse que la decisión que acá se reprocha sí es apelable. Ello es así, por cuanto el numeral 7º del artículo 321 del C. G. del P., establece que puede recurrirse por vía de apelación el auto que “por cualquier causa le ponga fin al proceso” , y esa es la hipótesis que se configuró en este evento, pues al ordenar la desvinculación de la Clínica Colombia E S, lo que hizo el juzgador de instancia fue finalizar la actuación frente a esa entidad.

2. Aclarado lo anterior, conviene memorar que en su es crito de excepciones previas, Cl ínica Colombia E S alegó que en este caso se configuraba la excepción de “inexistencia del demandante o del demandado ”,

(Subraya la Sala), en tanto que la demanda se dirigió contra un establecimiento de comercio que adolece de capacidad jurídica; no obstante, en la parte resolutiva del auto apelado, el juez a quo , en evidente lapsus, declaró probada la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, siendo ese el único aspecto que amerita ser corregido en esta instancia.

3. La excepción previa de inexistencia del demandante o del demandado, de acuerdo con autorizada doctrina, se configura “cuando se demanda a una supuesta persona jurídica de derecho público o privado, que no existe o la que demanda no existe; el demandante debe acompañar a su demanda la prueba de su existencia, de acuerdo con el art. 77 num. 3 del C. de P. C. [ahora

existe o la que demanda no existe; el demandante debe acompañar a su demanda la prueba de su existencia, de acuerdo con el art. 77 num. 3 del C. de P. C. [ahora art. 85 inc. 2 del C. G. del P.] y por tanto habrá un error del juez al admitirla sin ese requisito y puede alegarse como excepción previa por la persona señalada en la demanda como representante del ficticio ente jurídico o por el curador ad litem que haya sido designado y por el demandado que sí existe cuando la inexistencia es del demandante”. En tratándose de personas físicas puede presentarseRad. 76001-31-03-013-2019-00119-01

4 “cuando se demande a una persona que haya muerto, puesto que jurídicamente no existe en ese momento y cualquier heredero puede hacerse parte como comunero de la herencia ilíquida o como adjudicatario del derecho o el bien en litigio si ya hubo partición”1.

4. Tal es la excepción que se configura en este evento, porque, cual lo anotó el juzgador de instancia, la parte dem andante dirigió su escrito de demanda contra la Clínica Colombia E S, sin reparar en que este es un establecimiento de comercio , y que, por ello, la acción debía dirigirse en contra de la propietaria del mismo, en este caso, la

sociedad Fabilú Ltda.

No puede perderse de vista que de conformidad con el artículo 53 del C. G del P., quienes pueden hacer parte del proceso son “las personas naturales y jurídicas; los patrimonios autónomos; el concebido para la defensa de sus derechos y las demás que determine l a ley”. Y en relación con las personas jurídicas, el artículo 633 del Código Civil

personas naturales y jurídicas; los patrimonios autónomos; el concebido para la defensa de sus derechos y las demás que determine l a ley”. Y en relación con las personas jurídicas, el artículo 633 del Código Civil precisa que “se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial o extrajudicialmente”.

Los establecimientos de comercio, de acuerdo con el artículo 515 del Código de Comercio , son “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez , un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales” . Ese conjunto de bienes, de acuerdo con las normas sustanciales, no tiene capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones, y por ello, no puede tener la calidad de demandante o de demandado en un proceso; esa calidad solo la puede tener la persona a quien el establecimiento de comercio pertenece.

1 Echandía, Hernando Devis. Compendio de Derecho Procesal, Tomo III. El Proceso Civil, volumen primero, parte general, quinta edición. Editorial Panamericana – Bogotá, 1982, pg. 106.Rad. 76001-31-03-013-2019-00119-01

5 En este evento, de la simple revisión de los certificados de la Cámara de Comercio, fácil resultaba advertir que la Clínica Colombia E S es un establecimiento de comercio de propiedad de Fabilu Ltda (folio 140), por ello, la acción acá ejercida debía dirig irse en contra de dicha sociedad comercial, porque solo a esta, y no al establecimiento de

S es un establecimiento de comercio de propiedad de Fabilu Ltda (folio 140), por ello, la acción acá ejercida debía dirig irse en contra de dicha sociedad comercial, porque solo a esta, y no al establecimiento de comercio, la ley le ha otorgado la aptitud de ejercer derechos , contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Sin que resulten admisibl es los cuestionamientos expuestos por el extremo actor, porque si bien la atención médica que acá se cuestiona fue brindada por la Clínica Colombia, lo cierto es que la misma es un establecimiento de comercio, que como tal, no puede ser parte de este proceso, sino que a quien debía vincularse era a su propietaria, esto es, a la sociedad Fabilú Ltda. Y ha de recalcarse que la vinculación de dicha sociedad, no puede hacerla de oficio el Tribunal, porque entre la EPS y la IPS no existe un litisconsorcio necesa rio, sino uno facultativo, y por ello le correspondía a la parte demandante, antes de presentar su escrito de demanda, efectuar las indagaciones pertinentes para determinar contra qué personas debía dirigir su acción, es más, presentada la excepción previa de inexistencia del demandado, tenía la oportunidad de reformar su demanda, pero por negligencia no lo hizo, y el suscrito Magistrado no puede subsanar ahora ese yerro.

Y en lo que toca con los alegatos de la EPS, debe decirse que si consideraba que Fabi lú Ltda., era su garante en virtud de la relación contractual existente entre Emssanar y la IPS, dentro del término de traslado de la demanda, de igual forma debió llamarla en garantía, en los términos del artículo 64 del C. G. del P.

contractual existente entre Emssanar y la IPS, dentro del término de traslado de la demanda, de igual forma debió llamarla en garantía, en los términos del artículo 64 del C. G. del P.

Finalmente, no puede pretender la EPS ser desvinculada del trámite bajo el argumento de que la atención médica fue brindada por Fabilú Ltda., y no por Emssanar directamente, porque la jurisprudencia ya tiene establecido que “la prestación de los servicios de salud ga rantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidadRad. 76001-31-03-013-2019-00119-01

6 legal que les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su relación jurídica con aquéllas y éstos. Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas”2.

3. Por las razones expuestas, el Tribunal modificará el auto objeto de apelación , pero solo para aclarar que la excepción previa que se declara probada es la de “inexistencia del demandante o del demandado”.

DECISIÓN

Así las cosas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Unitaria Civil de Decisión, MODIFICA el auto del 19 de noviembre

declara probada es la de “inexistencia del demandante o del demandado”.

DECISIÓN

Así las cosas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en Sala Unitaria Civil de Decisión, MODIFICA el auto del 19 de noviembre de 2019, proferido por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, en el sentido de indicar que la excepción previa que se declara probada es la de “inexistencia del demandante o del demandado” . En lo demás, se confirma el proveído apelado. Sin costas en esta instancia, por no aparecer justificadas.

Devuélvase la actuación a la oficina de origen.

Notifíquese,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado

2 CSJ. Cas. Civ., sent. de noviembre 17 de 2011, exp. 00533