TSDJ CLO SC - 760013103014201700162-02 (20-033)-(26-06-2020)

Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

1 Servintegral es S.A. y otro Vs. Promoambiental Valle S.A. y otros. Rad. 76001 31 03 0 14-2017 -00162 -02 (20-033)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrada: Dra. ANA LUZ ESCOBAR LOZANO

Santiago de Cali, veintiséis (26) de Junio de dos mil veinte (2020)

I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA.

Decidir el recurs o de SÚPLICA, interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad demandada Aseo Regional S.A. ESP, contra el Auto de Febrero 20 de 2020, por medio del cual, el señor Magistrado Dr. Cesar Evaristo León Vergara, Declara la nulidad (art. 133 núm. 8 del CGP) de todo lo actuado en segunda instancia y de la Sentencia proferida por la Juez 14 Civil del Circuito de Cali , en el proceso declarativo de Servintegrales S.A. y Álvaro Donoso Lozano , contra Aseo Regional S.A. ESP, Promoambiental Valle S.A. ESP y Promoambiental Cali S.A. ESP. ; y ordena que el a-quo vincule al grupo de empresas que conformaron estas dos sociedades Promoambiental Cali y Valle.

II. ANTECEDENTES.

1.- En síntesis, la nulidad que declara el señor Magistrado Dr. León Vergara, está fundada en que l a pa rte demandante pretende el cumplimiento de l o acordado en la carta de

II. ANTECEDENTES.

1.- En síntesis, la nulidad que declara el señor Magistrado Dr. León Vergara, está fundada en que l a pa rte demandante pretende el cumplimiento de l o acordado en la carta de intención suscrita el 2 de mayo de 2008, “ entre SERVINTEGRALES S.A . y ASEO REGIONAL S.A., actuando en representación del grupo de empresas que formarían las sociedades PROMOAMBIENTAL VALLE S.A. y PROMOAMBIENTAL CALI S.A. ESP” (sic), por lo que dice , resulta necesaria la presencia en el proceso del grupo de empresas que formaron estas dos sociedades, “porque dentro del contrato dichas personas jurídicas adquirieron obligaciones y el proceso se debe agotar p revia comparecencia de todos los contratantes ”. Enlista las sociedades que concurren a la creación de Promoambiental Valle S.A. ESP y Promoambiental Cali S.A. ESP, labor en la que incurre en una imprecisión en el nombre de algunas de ellas, por la circunstancia de que en su mayoría son las mismas, por lo que se advierte que se trata de: Promoambiental de la Laguna S.A. de CV, Promotora Ambiental Caribe S.A. ESP , Promoambiental Caribe Ltda. , Aseo Regional S.A. ESP , Henry Godoy Nav arro, Promoambiente Ltda., y la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos Hacia el Futuro Protegiendo el Medio Ambiente , (UPFRAME). Señala el Magistrado sustanciador, que esas sociedades se obligaban a vender un porcentaje del capital social de Promoambiental Valle S.A. ESP y Promoambiental Cali S.A. ESP, a laTribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

del capital social de Promoambiental Valle S.A. ESP y Promoambiental Cali S.A. ESP, a laTribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

2 Servintegral es S.A. y otro Vs. Promoambiental Valle S.A. y otros. Rad. 76001 31 03 0 14-2017 -00162 -02 (20-033) demandante Servintegrales, de modo que la definición del litigio, “imponía la convocatoria de todas estas empresas, pues la pretensión de cumplimiento del acuerdo solicitada por la parte demandante, se r ealiza a cargo de dichas sociedades ”. Previene en que la falta de integración del contradictorio, no puede acarrear la nulidad de todo el proceso, porque el legislador consagró un remedio procesal en el inciso 2º del art. 61 del CGP, consistente en que el juez puede disponer la citación de las personas omitidas, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia y concederles el mismo término para que comparezcan; y aparejado a ello, la Corte Suprema de Justicia, estableció que si el a-quo no adoptó esa medida de saneamie nto, entonces le corresponde adoptarla al fallador de segunda instancia, decretando la nulidad del trámite adelantado en la segunda instancia y de la sentencia apelada, como procedió a hacerlo.

2.- El apoderado judicial de Aseo Regional S.A. ESP, presenta recurso de súplica contra esa decisión, exponiendo dos razones de inconformidad:

2.1.- La p rimera, referida a que no existe litisconsorcio necesario con las sociedades que el Magistrado echa de menos y que hay falta de competencia y extemporaneidad en la declaración de nulidad.

2.1.- La p rimera, referida a que no existe litisconsorcio necesario con las sociedades que el Magistrado echa de menos y que hay falta de competencia y extemporaneidad en la declaración de nulidad. La inexistencia de litisconsorcio la sustenta en que las sociedades que el magistrado ordena vincular no han tenido ninguna relación jurídica con los demandantes , p orque en el proceso quedó demostrado con la declaración del representante legal de Aseo Regional S.A. ESP, que esta empresa nunca tuvo facultades para actuar en nombre de aquellas sociedades en la suscripción de la “carta de intención ” de mayo 2 de 2008 , sumado a que en ese documento ni siquiera se hace mención a Promoambiental Cali S.A. ESP , por lo cual, no hay razón para que el Magistrado ordene la vinculación de todas las empresas que la conforman ; y porque Promoambiental Valle S.A. ESP, se constituyó tres meses después y Promoambiental Cali S.A. ESP, 19 meses despu és de la pluri citada “carta de intención ” de mayo 2 de 2008, fecha en que no se tenía certeza si esas empresas habrían de constituirse. Sobre la presunta falta de competencia y extemporaneidad de la declaratoria de nulidad, afirma que la posibilidad de integrar el contradictorio como lo autoriza el art. 61 inc. 2º del CGP, esta reservada para antes de dictarse la sentencia de primera instancia , porque “NO resulta legalmente viable ” disponer la vinculación de litisconsortes necesarios co n posterioridad a l a sentencia de primer grado, debido a que el juez de segunda instancia no tiene competencia para hacer esa clase de actuaciones , aspecto que generaría otra causal de

resulta legalmente viable ” disponer la vinculación de litisconsortes necesarios co n posterioridad a l a sentencia de primer grado, debido a que el juez de segunda instancia no tiene competencia para hacer esa clase de actuaciones , aspecto que generaría otra causal de nulidad (art. 133 núm. 1 CGP).

2.2.- El otro argumento de la súplica r adica en que el Magistrado aplica equivocadamente el art. 133 núm. 8 del CGP, sin agotar el trámite del art. 137 ibid ., de advertir la nulidad a la parte afectada.Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

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3.- El apoderado judicial de la parte demandante solicita desestimar el recurso de súplic a por infundado y contradictorio.

III.- CONSIDERACIONES:

1.- De conformidad con el artículo 331 del CGP, por regla general, “el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador …”. En este caso, la decisión recurrida es de aquellas que por su naturaleza serían apelables, como es, el auto que resuelve sobre una nulidad procesal (art. 321 núm. 6 CGP) por lo tanto, se cumplen los requerimientos legales para ser estudiado por la vía de la súplica. Inicialmente, es necesario puntualizar que la causal de nulidad declarada, es la del art. 133

tanto, se cumplen los requerimientos legales para ser estudiado por la vía de la súplica. Inicialmente, es necesario puntualizar que la causal de nulidad declarada, es la del art. 133 núm. 8: “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de a cuerdo con la ley debió ser citado ”. Esta causal tiene lugar cuando el proceso se adelanta sin la debida notificación de todos los litisconsortes necesarios, omisión que sin duda lesiona su interés jurídico procesal y sustancial, por la v ulneración a su derecho de defensa y contradicción; y por los efectos que le acarrearían las resultas del proceso. Sobre la obligatoriedad de integrar el contradictorio con toda aquella persona que tenga interés jurídico en el proceso, el art. 61 del CGP, reza: “Cuando e l proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean suje tos de tales re laciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para i ntegrar el cont radictorio, en la forma y con el término de

contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para i ntegrar el cont radictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término ”. (…)

2.- Las pretensiones de la demanda principal se circunscriben claramente a que se reconozca a la demandante Servintegrales S.A., como accionista de las sociedades Promoambiental Valle S.A. ESP y Promoambiental Cali S.A. ESP , según acuerdos en los que el representante legal de la sociedad actora, hizo unos aportes de capita l para la constitución de estas dos últimas sociedades.Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

4 Servintegral es S.A. y otro Vs. Promoambiental Valle S.A. y otros. Rad. 76001 31 03 0 14-2017 -00162 -02 (20-033) Entre las pruebas está un documento cuyos suscriptores rotularon como “ CARTA DE INTENCION” (fl. 27 C.1), donde el señor José Antonio Saavedra T, representante l egal de Aseo Integral S.A. ESP, dice est ar actuando “ a nombre del grupo de empresas ” que presentarán propuesta para la adjudicación de un contrato estatal y constituirán la sociedad

Aseo Integral S.A. ESP, dice est ar actuando “ a nombre del grupo de empresas ” que presentarán propuesta para la adjudicación de un contrato estatal y constituirán la sociedad Promoambiental Valle S.A. ESP y se compromete a venderle a Servintegrales “hasta el 10% del capital” de la sociedad a constituirse. Otros documentos representan los pagos (recibos visibles a folios 22 al 26 C.1) que habría realizado el demandante para obtener participación como socio de la proyectada Promoambiental Cali S.A. ESP, e incluso se aporta una carta fechada en Marzo 1 de 2010 que se dice proviene de la sociedad ya creada, (fl. 78 C.1) informado de la adjudicación del contrato y la exigencia al demandante para que transfiera una considerable suma conforme al “acuerdo de asociación ” y “como abono a su corresp ondiente participación ”. Esas circunstancias y el objeto del litigio , tal como lo presentó la parte actora, resultan suficientes para colegir, que el fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda no puede proferirse sin la compare cencia d e las empresas que dice le ofrecieron a la demandante , participar en Promoambiental Valle S.A. ESP y Promoambiental Cali S.A. ESP porque ellas son sujetos de la relación jurídica deb atida y quienes eventualmente habrán de so portar prestaciones y obligaciones derivadas de ella.-

3.- Aspectos en que se funda la súplica, como que, no existe litisconsorcio porque así ya lo declaró en el proceso el representante legal de Aseo Regional S.A. ESP, cuando afirmó que al suscribir la carta de intención de mayo 2 de 2008 no e staba representando a ninguna otra

declaró en el proceso el representante legal de Aseo Regional S.A. ESP, cuando afirmó que al suscribir la carta de intención de mayo 2 de 2008 no e staba representando a ninguna otra empresa, son materia del litigio y deben debatirse con la comparecencia de las empresas que claramente en el documento de mayo 2 de 2008, se dice estar representadas. Tiene razón el recurrente en que la referida Carta no hace mención a la promesa de venta de un porcentaje de capital de Promoambiental Cali S.A. EPS , como se sugiere en el auto atacado, sino únicamente a Promoambiental Valle S.A. ESP. , pero el entendimiento integral del litigio y las pruebas atrás referidas , permiten concluir la procedencia de la integración del contradictorio con los socios d e aquella, según se indicó. - Ahora, el argumento sustentado en que Promoambiental Valle S.A. ESP , se constituyó tres meses después y Promoambiental Cali S.A. ESP , 19 meses después de la “ carta de intención” de mayo 2 de 2008 cuando no se tenía certeza de que esas empresas se crearían, contrario a enervar la necesidad de integrar el contradictorio , la refuerza , pues el sustento de lo pedido , entre otr as prue bas , es la carta de intención en la q ue consta un compromiso de vender un po rcentaje de cap ital de una de esas sociedades y una carta que refiere a un acuerdo de asociación con la otra.-Tribunal SuperiorRecurso de Súplica – ALEL

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5 Servintegral es S.A. y otro Vs. Promoambiental Valle S.A. y otros. Rad. 76001 31 03 0 14-2017 -00162 -02 (20-033) 4.- La alegada falta de competencia y extemporaneidad de la declaratoria de nulidad por parte del libelista es infundada . En la providencia materia de súplica se exponen con claridad las reglas y subreglas que respaldan esa actuación del ad quem , haciendo la debida interpretación armónica de las normas adjetivas que encausan l a declaratoria de nulidad, tales como el artículo 61 que trata del litisconsorcio necesario, el a rtículo 133 núm. 8, que consagra la nulidad por la indebida integración del contradictorio , y el artículo 42 -5 que señala como deber del juez, integrar el cont radictorio de manera qu e pueda resolverse de fondo el asunto.- Y aunque no se hace mención al artículo 134 del CGP , su integración y respaldo a los fundamentos y a lo resuelto es total, al disponer que “Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia , esta se anulará y se integrará el contradictorio ” decisión que corresponde al ad quem , como se ratifica con la sub regla jurisprudencial citada en el auto atacado (Cas. Civ. Oct. 6/99) que orienta desde la anterior codificación procesal, cuál debe ser la conducta del juez de segunda instancia cuando advierte de l a nulidad por falta de citación a quien por la naturaleza del proceso o por disposición legal, debía ser citado como parte, que no es otra, que la asumida por el Magistrado sustanciador, de declarar la nulidad

citación a quien por la naturaleza del proceso o por disposición legal, debía ser citado como parte, que no es otra, que la asumida por el Magistrado sustanciador, de declarar la nulidad de lo actuado en segunda instancia y la senten cia de primera instancia, para que se cite a las personas excluidas y se resu elva nuevamente el asunto en primer grado con la concurrencia de todos los interesados, de suer te que contrario al parecer del recurrente, el juez de segunda instancia si tiene competencia y está en el deber de declarar la nulidad en casos como el de marras, y tal actuación es tempestiva. Esa posición de la Corte Suprema de Justicia ha sido reitera da1 y obedeció a un a rectificación por ra zones de orden jurídico y de conveniencia para que los asuntos se definieran de fondo y el juez cumpl iera con su deber de adoptar la s medidas necesarias para que así sucediera, pro ceder que se esta siguiendo en este asunto.

Finalmente, el reproche de la súplica , en cuanto que se declaró la nulidad sin agotar previamente el trámite del art. 137 ibid. de advertir la nulidad a la parte afectada , no es acertado, porque quienes deben integrar el contradictorio no están a derecho en el proceso, pues debiéndose dirigir la demanda en su contra, no lo fue , y no están vinculados como parte al mismo; pero además, lo cierto es que esas actuaciones deben surtirse en la primera instancia, ante la cual deben comparecer en principio las personas a vincular, para preservar su derecho al debido proceso y de contradicción y para que se cumpla el principio de la doble instancia.

En consecuencia, se

instancia, ante la cual deben comparecer en principio las personas a vincular, para preservar su derecho al debido proceso y de contradicción y para que se cumpla el principio de la doble instancia.

En consecuencia, se

1 CSC SC, 23 Mar. 2000, Rad. 5259; CSJ SC, 29 Mar. 2001, Rad. 5740; CSJ SC, 22 abr. 2002, Rad. 6278; CJS SC, 5 dic. 2011, Rad. 2005-00199-01; CSJ SC).