TSDJ CLO SC - 760013103014202100112-02-(02-09-2021)

76001-31-03-014-2021-00112-02 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, dos de septiembre de dos mil veintiuno.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión, según acta No. 077 de la fecha.

Asunto: Acción de tutela – Impugnación

Accionante: Guillermo León Mosquero Pomeo

Accionado: Colpensiones Radicación: 76001-31-03-014-2021-00112-02

Procede la Sala a resolver sobre la impugnación propuesta por la parte accionante, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de esta ciudad, dentro de la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1.- Aduciendo la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad social, igualdad, petición y debido proceso, solicitó el accionante , quien actúa a través de apoderado judicial, que se ordene a Colpensiones que “incluye en la historia laboral del accionante […] todo s los periodos equivalentes a 251.71 semanas debidamente trasladas [ sic] y reportadas por Porvenir SA […]” , así como “[efectuar] el reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE VEJEZ [a su favor]”.

A efectos de justificar lo anterior empezó por relatar que “cuenta con 64

trasladas [ sic] y reportadas por Porvenir SA […]” , así como “[efectuar] el reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE VEJEZ [a su favor]”.

A efectos de justificar lo anterior empezó por relatar que “cuenta con 64 años de edad [y que] realiza cotizaciones al [SGSS] y en el régimen de prima media, desde el 21 de enero de 1978, reuniendo durante toda su vida laboral y hasta la76001-31-03-014-2021-00112-02 2 fecha un total de 1.3618,14 semanas, tiempo suficiente para que se cause y se le reconozca la prestación económica de PENSIÓN DE VEJEZ”.

Dicho lo anterior, precisó que “presentó afiliación al Régimen de ahorro Individual con Solidaridad ante […] PORVENIR S.A. […] realizando cotizaciones durante los periodos enero de 1996 a noviembre de 2000 ante dicho régimen, como Trabajador independiente; cotizaciones validadas y recibidas por dicha entidad de manera extemporánea, [e igualmente] presenta cotizaciones ante el Régimen de Prima Media con prestación definida administrado por […] COLPENSI ONES [a través de empleador], durante los periodos enero de 1996 a diciembre de 1997, presentándose cotizaciones simultaneas, [por lo que radicó] ante […] COLPENSIONES] solicitud de corrección de historia laboral, para que los pagos efectuados […] ante […] PORVENIR […] correspondientes a los periodos 1997 a 2001 fueran aplicados a los periodos futuros 2002 [a] 2006, con fundamento en lo enmarcado en el artículo 28 del decreto 692 de 1994, el artículo 35 del decreto 1406

2001 fueran aplicados a los periodos futuros 2002 [a] 2006, con fundamento en lo enmarcado en el artículo 28 del decreto 692 de 1994, el artículo 35 del decreto 1406 de 1999 y la Sentencia T-435 del 29 de octubre de 2018 […]”, frente a lo cual le informaron que “no era procedente [lo pedido] afirmando que estaba pendiente el traslado de aportes correspondientes a los ciclos septiembre de 1997 a noviembre de 2000 por parte de […] PORVENIR S.A., y que de los ciclos diciembre de 2000 a diciembre de 2001 no figuraba relación laboral para la fecha de pago, razón por la cual no se contabilizarían y que era necesario que se aportara copia de la reserva actuarial con pago ; [s]in embargo, […] PORVENIR S.A., certifi ca en fecha 15 de octubre de 2019, que había efectuado correctamente en octubre de 2010 y junio 19 de 2019 el traslado de los aportes a […] COLPENSIONES, de los periodos de enero de 1996 a noviembre de 2000, [p]ese a ello, los periodos mencionados NO se reflejan en la historia laboral […], por lo que en fecha 5 de noviembre de 2019 radi[có] inconformidad respecto a la respuesta de corrección de historia emitida por COLPENSIONES, indicando que los periodos ya habían sido trasladados […], [pero le dan] respuesta a la inconformidad indicando haber recibido los aportes, pero se encontraban efectuando el cargue de los tiempos en la historia laboral, indicando además que los períodos pagados como extemporáneos debían solicitarse para que fueran aplicados a ciclos posteriores, lo cual ya había sido solicitado […] ”,

encontraban efectuando el cargue de los tiempos en la historia laboral, indicando además que los períodos pagados como extemporáneos debían solicitarse para que fueran aplicados a ciclos posteriores, lo cual ya había sido solicitado […] ”, [informándole al respecto] haber recibido los aportes de […] PORVENIR S.A., correspondiente a los periodos 01-1996 a 11-2000 equivalentes a 251,71 semanas de cotizaciones, [a]dvirtiendo que no se contabilizarían en su totalidad, por haberse76001-31-03-014-2021-00112-02 3 realizado de manera extemporánea, pero dejando abierta la posibilidad de que esos aportes pudieran ser aplicados a periodos diferentes o posteriores”.

A partir de todo el recuento anterior, indicó que el 25 de agosto de 2020 “radi[có] […] derecho de petición solicitando nuevamente que se hiciera efectiva la aplicación de los periodos pagados como extemporáneos, a los periodos posteriores en donde […] tuviere inconsistencias o no presentara cotizaciones en su historia laboral […], y luego efectuada la corrección de la historia, se le reconociera [… ] la PENSIÓN DE VEJEZ […]; [s]in embargo, COLPENSIONES no efectúa la corrección de historia solicitada […] [y] niega el reconocimiento de la Pensión de Vejez argumentando que […] solo acreditaba 1.056 semanas […], [percatándose al respecto] que habían desaparecido los periodos julio a diciembre de 1995, enero a diciembre de 1996, enero hasta agosto de 1997 y diciembre de 1997 del empleador ÓPTICA PROFESIONAL ELECTRÓNICA VISIÓN LTDA […], [y que] tampoco se

diciembre de 1996, enero hasta agosto de 1997 y diciembre de 1997 del empleador ÓPTICA PROFESIONAL ELECTRÓNICA VISIÓN LTDA […], [y que] tampoco se veían reflejadas en la historia laboral […] el total de semanas trasladadas de […] PORVENIR, que corresponden a 251,71 semanas”, por lo que formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo informado verbalmente que “se cerró el trámite sin resolver el recurso toda vez que no había aportado como anexo el formato de notificación electrónica”, y en razón a ello “solicit[ó] un nuevo estudio [de los recursos interpuestos, pero] [a] la fecha [de interposición de la acción] han transcurrido más de tres (3) meses […], sin que COLPENSIONES efectúe la aplicación correcta de los periodos cotizados […], ni el correcto estudio para el reconocimiento de la Pensión de Vejez […], [pues] [le notificó] la Resolución No. SUB 113304 de [18 de mayo de 2021], mediante la cual rechaza el recurso interpuesto por considerar que fue presentado de manera extemporánea y en consecuencia niega el reconocimiento de la Pensión de Vejez., [no siendo] de recibo toda vez que el recurso se presentó en debida forma y dentro del término como se explicó [previamente, y encontrándose] en trámite el Recurso de Queja ante dicha entidad […]”.

2.- La juez de primera instancia constitucional denegó el amparo por improcedente tras establecer que “en el caso bajo estudio existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo pues es la jurisdicción ordinaria laboral la competente […]” , y que “[s]i bien es cierto, la subsidiariedad debe

improcedente tras establecer que “en el caso bajo estudio existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo pues es la jurisdicción ordinaria laboral la competente […]” , y que “[s]i bien es cierto, la subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto […], se ob serva en el presente trámite [que] el76001-31-03-014-2021-00112-02 4 actor no acreditó ninguno de los requisitos [que así lo permitan], pues sus alegaciones consistieron en afirmar que COLPENSIONES ha actuado de manera negligente al no corregir de forma definitiva y eficaz su historia laboral […]”.

Igualmente destacó que “además [se encuentra la] ausencia del presupuesto de subsidiariedad, pues […] el accionante afirmó que el día 18 de mayo de 2021, formuló recurso de queja, contra la Resolución No. SUB 113304 de 21 de mayo de 2021 [baj o argumentos] que guardan identidad con los que vienen siendo propuestos a través de esta acción constitucional” , y en ese sentido, “[e]ncontrándose aquel pendiente por definir, cualquier pronunciamiento […] resultaría anticipado, al existir en curso, un m edio de defensa administrativo ordinario establecido justamente para el adelantamiento de tal debate”.

3.- Enterado del fallo el accionante lo impugnó alegando que se trata de un sujeto de especial protección constitucional por catalogarse como una persona de la tercera edad , así como debido a su condición económica “al encontrase […] desempleado […], sin posibilidades de volver a vincularse en el ámbito laboral […], [afectándose] su mínimo vital”; por lo demás,

una persona de la tercera edad , así como debido a su condición económica “al encontrase […] desempleado […], sin posibilidades de volver a vincularse en el ámbito laboral […], [afectándose] su mínimo vital”; por lo demás, indicó que el mecanismo judicial ordinario propuesto por la a quo “no se torna idóneo […] en razón a la congestión que reina en la justicia”, y reiteró los argumentos expuestos en el escrito inaugural.

CONSIDERACIONES

1.- Como es sabido la acción de tutela es un mecanismo establecido para la garantía y protección inmediata de los derechos fundamentales que se vean amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de una entidad pública o de los particulares, y que ostenta el carácter de subsidiario y especial, po r su naturaleza preferente , características en virtud de las cuales, en principio, no es posible ventilar por vía de tutela, asuntos propios de otros jueces y frente a los cuales existen mecanismos alternativos de defensa.76001-31-03-014-2021-00112-02 5 Por esta razón, el mecanismo constitucional no puede servir de medio para abordar cuestiones que se suscitan en el ámbito de los reconocimientos pensionales. Al respecto, la Corte Constitucional tiene por establecido, en lo pertinente, que “[…] por regla general la acción de tutela resulta improcedente, en tanto las controversias relacionadas con la seguridad social pueden ser resueltas a través de los medios de defensa que ofrece el ordenamiento jurídico, los cuales pueden ser de tipo administrativo o judicial. En ese sentido, esta Corte, en la sentencia T -724 de 2 013, determinó

seguridad social pueden ser resueltas a través de los medios de defensa que ofrece el ordenamiento jurídico, los cuales pueden ser de tipo administrativo o judicial. En ese sentido, esta Corte, en la sentencia T -724 de 2 013, determinó que “[…] el reconocimiento de una pensión por parte del juez de tutela es excepcionalísimo, debido a que está condicionado a la puesta en peligro de derechos fundamentales, circunstancia que debe demostrarse […]”.1 (Se destaca).

2.- Bajo l a óptica de lo expuesto, encuentra la Sala que si bien la decisión impugnada debe confirmarse, lo será a atención a las precisiones que pasan a verse.

Pues bien, aunque no se desconoce que según la propia afirmación del accionante “se encuentra en trámite el Recurso de Queja” formulado en contra de la Resolución No. SUB 113304 de 18 de mayo de 2021 que, entre otros, “Rechaz[ó] por extemporáneo el recurso de repos ición y en subsidio el de apelación presentado contra la Resolución SUB 206881 del 28 de septiembre de 2020” -siendo este en parte el sustento de la juez a quo para declarar la improcedencia del amparo pedido - lo cierto es que independiente de ello, aparece que a través de la citada Resolución No. 113304 se consideró finalmente que “[aun cuando] se presentó el recurso […] de manera extemporánea […], en virtud de los principios de economía procesal y de la seguridad social se le dará trámite al mismo, resolviendo de fondo la solicitud del recurrente, y se tomará la solicitud como un nuevo estudio de solicitud” [sic], decidiendo, en últimas , “Negar el reconocimient o y pago de la Pensión de

seguridad social se le dará trámite al mismo, resolviendo de fondo la solicitud del recurrente, y se tomará la solicitud como un nuevo estudio de solicitud” [sic], decidiendo, en últimas , “Negar el reconocimient o y pago de la Pensión de VEJEZ solicitada por el […] señor […] MOSQUERA POMEO GUILLERMO LEÓN […]” tras considerar, en esencia, que “el peticionario logra acreditar requisito de edad […], pero no de semanas de cotización ya que para el 2021 es de 1,300 y actualmente, se reportan en su historia laboral un total de 1,120 semanas, [pese a]

1 Sentencia Corte Constitucional T-177 de 2015.76001-31-03-014-2021-00112-02 6 que ya fueron acreditados a la Historia Laboral los tiempos trasladados por parte de Porvenir a Colpensiones, acreditando un total de 1,120”.

A partir de lo anterior, al derrotarse el argumento de la juez de primera instancia que definió la ausencia del requisito de subsidiariedad y de contera, la improcedencia del amparo deprecado, podría entonces estimarse que hay lugar a resolver de fondo lo solicitado por el accionante en aras de determinar el reconocimiento prestacional que pide; sin embargo, revisado con detenimiento el contenido del aludido acto administrativo aparece que, con precisión, Colpensiones le indicó al interesado que “en caso de tener inconformidades frente al reporte de historia laboral, podrá solicitar la corrección de inconsistencias de la misma, para lo cual deberá diligenciar y radicar en cualquiera de nuestros Puntos de Atención, los Formularios de Solicitud de Corrección de Historia laboral ”, siendo el lo -la

laboral, podrá solicitar la corrección de inconsistencias de la misma, para lo cual deberá diligenciar y radicar en cualquiera de nuestros Puntos de Atención, los Formularios de Solicitud de Corrección de Historia laboral ”, siendo el lo -la corrección y actualización de su historia laborallo que en realidad pretende el promotor de esta acción como presupuesto, claro está, para el reconocimiento del derecho prestacional esperado.

Ante este panorama, donde se establece que lo pretendido a través de esta instancia constitucional no ha sido planteado en debida forma ante la entidad en principio competente, hace inviable el amparo deprecado, pues como se sabe , mutatis mutandis , “como quiera que (…) la entidad accionada ni siquiera ha expresado al accionante en términos formales una decisión sobre el derecho cuyo reconocimiento reclama y en la medida en que esta voluntad no se ha hecho manifiesta en condiciones que garanticen el de recho de defensa del peticionario, hasta que ello no ocurra no resulta procedente que el juez de tutela entre a hacer una suerte de examen conjunto sobre el cumplimiento o no de los requisitos para acceder a la prestación y los fundamentos que eventualmente podrían exponerse para denegarla, pues sería tanto como admitir que la competencia del juez constitucional se extiende al punto de compartir con la entidad administradora la atribución que tiene para realizar tal evaluación, lo que sin lugar a dudas desborda los límites de su misión. En este sentido, cabe insistir en que la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido en forma reiterada sobre la76001-31-03-014-2021-00112-02 7 imposibilidad de obtener el reconocimiento de las prestaciones del sistema de seguridad social en pensiones a través del ejercicio de la acción constitucional”2.

7 imposibilidad de obtener el reconocimiento de las prestaciones del sistema de seguridad social en pensiones a través del ejercicio de la acción constitucional”2.

3.- Y es que, en todo caso, cabe precisar que diferente a lo alegado por el accionante al impugnar el fallo de tutela de primera instancia, se tiene que dadas las condiciones en que se encuentra, no es viable flexibilizar el estudio de procedibilidad de la acción, pues además de que no logró acreditar alguna condición que permitiera establecer la mengua en su estado de salud, en sus condiciones materiales de existencia, ora un perjuicio irremediable, al contar con 64 años de edad no puede catalogarse como sujeto de especial protección constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que “con el fin de proteger la naturaleza excep cional y subsidiaria de la [acción de tutela, adoptó] como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, el análisis de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo s uficientemente eficaz e idónea.”3 (Destaca la Sala).

Así, al encontrarse comprendida la controversia que propone el accionante dentro de los asuntos que corresponde dirimir a la justicia laboral ordinaria, al no haberse adelantado actuación judicial alguna en ese sentido , ni acreditarse alguna condición que habi lite excepcionalmente la injerencia constitucional, cualquier pronunciamiento al respecto, por parte de esta instancia, resultaría igualmente anticipado.

DECISIÓN

ese sentido , ni acreditarse alguna condición que habi lite excepcionalmente la injerencia constitucional, cualquier pronunciamiento al respecto, por parte de esta instancia, resultaría igualmente anticipado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Ju dicial de Cali en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

2 Corte Constitucional. Sentencia T – 1058 de 2004. 3 Sentencia T-047 de 2015.76001-31-03-014-2021-00112-02 8

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en esta providencia.

2.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito.

3.- En firme, remítase la presente actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el literal a, numeral 1°, artículo 2° del Acuerdo PCSJA20 -11532 de 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado Ponente

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado