TSDJ CLO SC - 760013103016201800163-01-(09-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

MAGISTRADO PONENTE

JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA

Santiago de Cali, nueve de diciembre de dos mil veintidós.

Aprobado en acta de Sala Virtual del primero del mismo mes y año.

RESUÉLVESE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO 16 CIVIL DEL CIRCUITO el 6 de abril de 2022 , dentro del proceso verbal de Responsabilidad Civil adelantado por ANA CECILIA CARDOZO RAM ÍREZ (afectada directa ), JAIRO MARÍN VÉLEZ (esposo), RAFAEL ANDRÉS MARÍN CARDOZO y CAROLINA STEPHANIE GIRALDO CARDOZO (hijos) en contra de la CORPORACIÓN DE

SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LYDA , en adelante

COSMITET LTDA.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

Pretende la parte actora que se declare civilmente responsable a Cosmitet Ltda por la indebida atención médica que se dispensó a la señora Ana Cecilia Cardozo Ramírez, frente al tumor maligno de mama que se le diagnosticó y que, al no haberse sumin istrado apropiadamente el régimen de quimioterapia conllevó finalmente a la realización de una mastectomía radical.

Que en consecuencia, se le condene a dicha demandada a indemnizar al grupo demandante por perjuicios morales y además, por daño a la salud a la afectada directa, lo cual sustenta en los siguientes,

Que en consecuencia, se le condene a dicha demandada a indemnizar al grupo demandante por perjuicios morales y además, por daño a la salud a la afectada directa, lo cual sustenta en los siguientes,

1.2. Hechos

Expuso que, la señora Ana Cecilia Cardozo, quien de acuerdo a su sistema de salud es atendida en la Clínica El Bosque y en la Clínica Rey David, propiedad de Cosmitet Ltda, fue remiti da por medicina general a examen de mamografía en diciembre de 2013.Verbal de responsabilidad civilApelación sentencia. Ana Cecilia Cardozo Ramírez y Otros vs. Cosmitet Ltda Rad. 76001-31-03-016-2018-00163-01

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Que ante el hallazgo de dicha prueba imagenológica del 11 de febrero de 2014, en el cual se observó un “nódulo con carollubulaciones, irregularidades en los contornos que mide 15 mm” se s ugirió correlacionar con una ecografía mamaria para complementar estudio. Dicho resultado fue obtenido el 4 de abril y con base en lo allí descrito, en consulta del 31 de mayo el médico general dispuso solicitar Bacaf1 en masa de mama izquierda. Que el 25 de agosto de 2014 el informe diagnóstico de la biopsia indicó: “se identifica tejido mamario, el cual ha sido reemplazado por lesión neoplásica maligna” .

Sostuvo que, ante dicho resultado alarmante la paciente solicitó que se le otorgara inmediatamente ci ta con el oncólogo clínico, pero que para sorpresa suya fue remitida nuevamente donde el médico general, razón por la cual, por iniciativa

Sostuvo que, ante dicho resultado alarmante la paciente solicitó que se le otorgara inmediatamente ci ta con el oncólogo clínico, pero que para sorpresa suya fue remitida nuevamente donde el médico general, razón por la cual, por iniciativa propia y con sus propios recursos acudió a la Fundación Valle del Lili para pedir cita con el referido especialista.

Que esta se llevó a cabo el 12 de septiembre y allí, la especialista en cirugía oncológica que la atendió diagnosticó “Tumor maligno de la mama, parte no especificada” y determinó: “Análisis y conducta: Receptores Hormonales y Her 2 en bloques de parafina y valoración por oncología clínica para tratamiento neoadyuvante”.

Que el 16 de septiembre de 2014 el médico general de Cosmitet Ltda, ante el resultado de la biopsia dispuso remitir al servicio de oncología clínica de dicha institución de forma priorit aria. La consulta con dicho profesional se realizó el 20 de octubre, quien dispuso “Resumen Plan Terapéutico: Se le ordena exámenes pre QT y se dará programa de AC más T”.

Indicó que en control con el mismo galeno el primero de diciembre de 2014 este ordenó 4 quimioterapias cada 30 días. Que según anotación médica del 23 de diciembre “empezó una quimioterapia de seno izquierdo, tomando medicamentos según lo prescrito”, aunque en la historia clínica no aparece reflejado dicho procedimiento.

Que de los 4 ciclos en neadyudancia solo se aplicaron dos en seis meses, pues le fijaron diferentes citas que no fueron atendidas, debido a que, entre otras excusas,

prescrito”, aunque en la historia clínica no aparece reflejado dicho procedimiento.

Que de los 4 ciclos en neadyudancia solo se aplicaron dos en seis meses, pues le fijaron diferentes citas que no fueron atendidas, debido a que, entre otras excusas, el profesional de la salud que le estaba haciendo el tratamiento se encontraba en otras actividades dist intas a la atención de su paciente y la entidad de salud se abstuvo de nombrar otro médico mientras el deterioro de la salud de la señora Ana Cecilia seguía avanzando.

1 Biopsia aspirativa con aguja finaVerbal de responsabilidad civilApelación sentencia. Ana Cecilia Cardozo Ramírez y Otros vs. Cosmitet Ltda Rad. 76001-31-03-016-2018-00163-01

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Que ante dicha situación tuvo que interponer una acción de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud y la vida, solicitando así que fuera remitida a la Fundación Valle del Lili donde le pudieran brindar un servicio médico apropiado. Que el fallo constitucional se profirió el 13 de mayo de 2015 y en este se resolvió tutelar los derechos invocados, ordenando a Cosmitet Ltda que remitiera a la paciente a la mencionada clínica y así mismo que, en adelante, le prestara todo el tratamiento necesario que requiriera para garantizarle una mejor calidad de vida. Que ante el i ncumplimiento de la accionada tuvo que iniciar trámite de incidente de desacato el 21 de mayo para lo cual fue requerida por el juzgado.

Relató que el 17 de junio de 2015, ante la gravedad y avance de la enfermedad, además de la negligencia por parte de l a entidad de salud, la señora Cardozo

juzgado.

Relató que el 17 de junio de 2015, ante la gravedad y avance de la enfermedad, además de la negligencia por parte de l a entidad de salud, la señora Cardozo volvió a solicitar cita en la Fundación Valle del Lili, y allí se registró en la historia clínica que: “Teniendo en cuenta que no recibió la Neoadyuvancia en forma adecuada y sólo 2 ciclos con progresión de la enfermed ad decido realizar Mastectomía Radical modif más colgajo de vecindad y vaciamiento ganglionar axilar izquierdo ”. Procedimiento que se efectuó el 17 de julio de 2015 en dicha institución y que según consultas posteriores allí realizadas, se le indicó que se encontraba en buen estado general , con herida quirúrgica sin signos de infección y adecuada cicatrización sin seromas. Sin embargo se consideró que debía completar el tratamiento con quimioterapia, pero este estaba a cargo de Cosmitet Ltda.

Que para el 16 de octubre de ese mismo año se presentó, a través de apoderada, una petición a la EPS para que autorizara, entre otros exámenes y procedimientos, doce quimioterapias ordenadas por la oncóloga de la Fundación Valle del Lili, las cuales, debieron empezar m es y medio después de la intervención quirúrgica según anotación médica de la profesional, habiendo transcurrido para esa fecha ya tres meses. Que con posterioridad hubo necesidad de insistir con otras peticiones que solo fueron respondidas el 22 de abril de 2016, pero la negligencia de la entidad quedó plasmada en la misma historia clínica de la Fundación, en la que, para el mes de diciembre de 2015 anotó “Acude a control, está

pero la negligencia de la entidad quedó plasmada en la misma historia clínica de la Fundación, en la que, para el mes de diciembre de 2015 anotó “Acude a control, está pendiente aplicación del 3er ciclo de Fac, el cual no se ha aplicado por proble mas administrativos”.

II. POSICIÓN DE LA DEMANDADA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que la conducta y tratamiento médico que se instauró a la señora Ana Cecilia CardozoVerbal de responsabilidad civilApelación sentencia. Ana Cecilia Cardozo Ramírez y Otros vs. Cosmitet Ltda Rad. 76001-31-03-016-2018-00163-01

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se realizó de conformidad con la sintomatología m anifestada por la misma, los signos y hallazgos clínicos encontrados en los exámenes ordenados oportunamente por el médico especialista en oncología, los cuales evidenciaron el tratamiento a seguir , el cual se aplicó conforme los deberes profesionales éti cos y científicos que la ciencia médica exigía.

Así entonces, se refirió a los hechos de la demanda aceptando algunos como ciertos, negando otros y manifestando no constarle los restantes, insistiendo que la atención médica prestada se hizo de manera opor tuna, adecuada e idónea según los protocolos y guías de manejo médico, proponiendo para tal efecto, excepciones de mérito con las cuales advierte la ausencia de la responsabilidad civil invocada.

III. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

Cosmitet Ltda llamó en garantía a La Previsora S.A. con fundamento en el contrato de seguro suscrito con dicha compañía, mediante el cual se amparó la

civil invocada.

III. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

Cosmitet Ltda llamó en garantía a La Previsora S.A. con fundamento en el contrato de seguro suscrito con dicha compañía, mediante el cual se amparó la responsabilidad civil profesional en que incurriese la institución médica, según consta en las pólizas No. 1055297, 1020048 y 1058034 y sus respectivos certificados de renovación, vigentes para el momento en que se presentó el acto médico.

En respuesta, la llamada se refirió inicialmente a los hechos de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones e indicando no constarle la mayoría de los hechos allí plasmados. En cuanto al llamamiento sostuvo que, en caso de que se condene a la asegurada, solo podrá afectarse la póliza No. 1058034 por tratarse de pólizas en modalidad clames made, donde no se exige que el evento haya ocurrido durante su vigencia sino que la reclamación se haya efectuado dentro de la misma, lo que en este caso ocurrió con la reclamación extrajudicial que se hizo el 12 de marzo de 2018. Excepcionó en tal sentido poniendo de presente el límite asegurable, deducibl e y exclusiones previstas en el contrato de seguro.

IV. SENTENCIA RECURRIDA

EL juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Para llegar a dicha conclusión indicó que de acuerdo con el hec ho dañoso alegado en la demanda, el presente asunto

EL juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Para llegar a dicha conclusión indicó que de acuerdo con el hec ho dañoso alegado en la demanda, el presente asunto se enmarca en una pérdida de oportunidad terapéutica en la señora Ana CeciliaVerbal de responsabilidad civilApelación sentencia. Ana Cecilia Cardozo Ramírez y Otros vs. Cosmitet Ltda Rad. 76001-31-03-016-2018-00163-01

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Cardozo derivada de la “mala atención en el servicio médico, mal suministro y aplicación del régimen de quimioterapia” lo cual habría obligado, según los demandantes, a la realización de una cirugía de mastectomía radical en el seno izquierdo, de ahí que, coligió que el daño alegado no es en sí mismo dicha mastectomía sino la merma de la esperanza probable de obtener un beneficio terapéutico de haberse brindado una atención médica oportuna.

Bajo ese derrotero empezó por explicar en qué consiste la figura jurídica de la pérdida de oportunidad citando jurisprudencia sobre dicho tópico y advirtiendo que, para el caso concreto, no se probó que de haberse suministrado y aplicado el régimen de quimioterapia en una forma más temprana, el resultado hubiese sido distinto al que se obtuvo. Que por el contrario, según testimonio de l a galena de la Fundación Valle del Lili, Diana Felisa Curre a Perdomo, no es posible afirmar que dicha variable hubiera cambiado el desenlace; por su parte, los testigos María Dolores Nieto y Juan Fernando Ricardo, de Cosmitet, relataron que la paciente no

Fundación Valle del Lili, Diana Felisa Curre a Perdomo, no es posible afirmar que dicha variable hubiera cambiado el desenlace; por su parte, los testigos María Dolores Nieto y Juan Fernando Ricardo, de Cosmitet, relataron que la paciente no asistió a todas las sesiones de quimioterapia y que esta ha bía manifestado rechazar el tratamiento médico en esa institución alegando que estaba tramitando unos asuntos de carácter judicial y a la espera de un incidente de desacato. Que de igual manera, había referido que el tratamiento post quirúrgico lo iba a cu mplir todo en Valle del Lili.

Corolario, advirtió el fallador que la parte actora solo se limitó a intentar demostrar la presunta negligencia de la demandada en el suministro incompleto de las terapias ordenadas, pero sin soportar la pérdida de chance en algo distinto que en el argumento intuitivo de que el paso del tiempo disminuía las posibilidades de tratar el cáncer, pues ello debió ser probado. Finalmente sostuvo que, aun en gracia de discusión, tampoco se acreditó el actuar culposo por parte de la encartada, pues lo que refleja la historia clínica anexa, es que se atendió a la paciente en las diferentes oportunidades que lo requirió.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El fallo fue impugnado por la parte actora, por lo que, adecuado el trámite a lo dispuesto en el Dcto. 806 de 2020, se le corrió traslado para que presentara la

respectiva sustentación, lo que hizo en la forma que a continuación se sintetiza:Verbal de responsabilidad civilApelación sentencia. Ana Cecilia Cardozo Ramírez y Otros vs. Cosmitet Ltda Rad. 76001-31-03-016-2018-00163-01

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5.1. Reparos y escrito de sustentación 5.1.1. indebida valoración probatoria: Censuró que la historia clínica no fue analizada ni valorada como el principal medio de prueba, con la cual se da cuenta de la actuación negligente de la demandada que conllevó a un tratamiento tardío y seguimiento inadecuado del cáncer de mama. Que no advirtió el juez la demora que finalmente conllevó a la realización de la mastectomía radical por parte de una profesional de la Fundación Valle del Lili.

5.1.2. Interpretación inadecuada del concepto de pérdida de oportunidad: Refirió que, en este caso sí hay certeza de la oportunidad que se perdió, la cual se tradujo en la imposibilidad de obtener el provecho de evitar el detrimento, pues la paciente se encontraba en una situación potencialmente apta para conseguir el resultado positivo.

Centró los demás reparos insistiendo que hubo una multiplicidad de conductas culposas, en esencia, la morosidad en el tratamiento, a la par de que, a su juicio, se desconocieron los protocolos previstos para el tratamiento de cáncer, incumpliéndose además la garantía de atención integral en la prestación de servicios oncológicos establecida en el art. 7° de la Ley 1384 de 2010.

5.2. Réplicas

Cosmitet Ltda replicó indicando que, la historia clínica sí fue valorada

servicios oncológicos establecida en el art. 7° de la Ley 1384 de 2010.

5.2. Réplicas

Cosmitet Ltda replicó indicando que, la historia clínica sí fue valorada adecuadamente, pero no de forma aislada como lo pretenden los recurrentes; por el contrario, aquella se a nalizó en conjunto con la prueba testimonial recaudada y con la cual se concluyó que no se probó la falla médica alegada. En lo demás , refirió que no es cierto que se encuentren acreditados los presupuestos de la responsabilidad civil, además de que la demandante debió allegar el protocolo que aduce fue desconocido por el juez.

La Previsora S.A. por su parte se pronunció indicando inicialmente que aun cuando en la demanda no se planteó como daño la pérdida de oportunidad, en la sentencia quedó acreditado que el manejo médico fue oportuno y adecuado y que fue la señora Ana Cecilia Cardozo quien decidió voluntariamente realizarse el procedimiento de mastectomía radical y no volver a acudir a las sesiones de quimioterapia.Verbal de responsabilidad civilApelación sentencia. Ana Cecilia Cardozo Ramírez y Otros vs. Cosmitet Ltda Rad. 76001-31-03-016-2018-00163-01

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VI. CONSIDERACIONES

6.1. Presupuestos procesales y legitimación en la causa.

Analizada la actuación no se observa vicio alguno que pueda generar nulidad, las partes son capaces y se encuentran debidamente representadas; a su turno , la corporación es competente para desatar el recurso por lo que se decidirá de mérito.

partes son capaces y se encuentran debidamente representadas; a su turno , la corporación es competente para desatar el recurso por lo que se decidirá de mérito.

En cuanto a l a legitimación tanto por activa como por pasiva hay que decir que la misma se halla presente . Respecto de la primera, en cabeza de la señora Ana Cecilia Cardozo Ramírez quien como paciente se duele del servicio médico recibido por la accionada, así como los demás integrantes del grupo actor quienes en calidad de familiares alegan a su vez la causación de unos perjuicios morales. Por su parte, la convocada Cosmitet Ltda en su calidad de promotora y prestadora de salud, es la llamada a oponerse a las pretensiones de la demanda por ser la entidad que integra el sistema general de seguridad social en salud encargada de la paciente y, la compañía La Previsora S.A, legitimada igualmente en virtud del contrato de seguro suscrito con la referida entidad y por ende, llamada a responder eventualmente por los perjuicios ocasionados a las víctimas. 6.2. Problema Jurídico El problema jurídico a dirimir dentro del presente asunto se circunscribe a responder i) si fue correcta o no la val oración probatoria que hizo el juez a quo de los elementos suasorios aportados , en especial de la historia clínica y, si de dicho análisis puede colegirse que la demora en el tratamiento que invoca la actora derivó en la resección total mamaria o en su def ecto en la pérdida de oportunidad de salvar el seno izquierdo de la paciente; ii) de ser así, deberá verificarse si hay lugar a reconocer los perjuicios solicitados en la demanda ; iii) finalmente, en caso

de salvar el seno izquierdo de la paciente; ii) de ser así, deberá verificarse si hay lugar a reconocer los perjuicios solicitados en la demanda ; iii) finalmente, en caso de que haya condena en cualquier a de esos dos escen arios, se estudiar á lo referente al llamamiento en garantía que se hizo a La Previsora S.A. 6.3. Marco normativo y jurisprudencial El derecho a la salud es un derecho constitucionalmente protegido de rango fundamental, a partir de los Arts. 48 La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,Verbal de responsabilidad civilApelación sentencia. Ana Cecilia Cardozo Ramírez y Otros vs. Cosmitet Ltda Rad. 76001-31-03-016-2018-00163-01

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en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todo s los habitantes el derecho irrenunci able a la Seguridad Social y 49 La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. El canon general de la responsabilidad civil se encuentra consagrado en el Art. 2341 del C.C. según el cual quien cause daño a otro deberá indemnizar por los perjuicios que por su actuar delictuoso o culposo le pudiere causar. Por su parte, el Art. 1494 señala que las obli gaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones, ya por disposición de la ley. Además, como supuesto normativo ha de verse el Art.

el Art. 1494 señala que las obli gaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones, ya por disposición de la ley. Además, como supuesto normativo ha de verse el Art. 5 de la Ley 23 de 1981 que regula las normas de ética médica dispone que “la relación médico -paciente se cumple en los siguientes casos; (…) 4. Por haber adquiri do el compromiso de atender a persona s que están a cargo de una entidad privada o pública.” Y tratándose de las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios de salud, la Ley 100 de 1993, en observancia de la norma superior consagrada en el Art. 48 de la Carta Política, y a f in de procurar la efectiva realización de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia allí previstos, señala en su Art. 2 que: “Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: (…) a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los benefi cios a que da derecho la seguridad so cial sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente .” Negrilla de la Sala. En materia de responsabilidad médica, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil 2 ha concluido, en cuanto a los elementos que la componen y su prueba, que esta se deduce mediando la demostración de la culpa, es decir, probando la negligencia, impericia o imprudencia en el comportamiento de los galenos , independientemente de que la pretensión

que la componen y su prueba, que esta se deduce mediando la demostración de la culpa, es decir, probando la negligencia, impericia o imprudencia en el comportamiento de los galenos , independientemente de que la pretensión indemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual, el daño y el nexo causal. Ahora bien, a pesar de que en el ámbito de la responsabilidad civil no existe una norma específica que aluda a la obligación de tener que establecer el elemento nexo de causalida d en un proceso de responsabilidad, s í pueden encontrarse algunos artículos en la codificación civil que permiten ver el deseo del legislador en este sentido. En relación con este tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al indicar que: “El fun damento de la exigencia del nexo

2 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Magistrado Ponente Dr. JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓME Z. Exp. 5507. Asimismo sentencia de 30 de enero de 2001.Verbal de responsabilidad civilApelación sentencia. Ana Cecilia Cardozo Ramírez y Otros vs. Cosmitet Ltda Rad. 76001-31-03-016-2018-00163-01

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causal entre la conducta y el daño no sólo lo da el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil, cuando en pu nto de los perjuicios previsibles e i mprevisibles al tiempo del acto o contrato señala que si no se puede imputar dolo al deudor, éste responderá de los primeros cuando son consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de

o contrato señala que si no se puede imputar dolo al deudor, éste responderá de los primeros cuando son consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. Por lo demás, es el sentido del artículo 2341 ibídem, el que da la pauta, junto con el anterior precepto, para predicar la necesidad del nexo causal en la responsabilidad civil, cuando en la comisión de un ‘delito o culpa’ –es decir, de acto doloso o culposo– hace responsable a su autor, en la medida en que ha inferido ‘daño a otro’”.3 Respecto de la pérdida de oportunidad, considerado como un daño autónomo a la luz de la jurisprudencia civil, por demás está recordar que el mismo “se ve concretado en el desvanecimiento de la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar que se produzca un evento, frustración que correlativamente, coloca a quien sufre el menoscabo en la posición de poder demandar la reparación de los perjuicios”4. En concordancia, la jurisprudencia del Consejo de Estado admite que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño que se encuentra caracterizada porque en ella coexisten “un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que de no haber ocurrido el hecho dañino el damnificado habría abrigado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado” 5. Finalmente, siguiendo la línea fijada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso

oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado” 5. Finalmente, siguiendo la línea fijada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo frente al primer elemento, esto es, el de certeza, se ha atribuido a aquel las siguientes característic as: “i) el bien lesionado no es propiamente un derecho subjetivo sino un interés jurídico representado en una expectativa legítima, la cual debe ser cierta, razonable y debidamente fundada, sobre la que se afirme claram ente la certeza del daño; ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar; iii) la cuantificación del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de a lcanzar el beneficio pretendido o de evitar el perjuicio final; iv) no existe pérdida de oportunidad cuando desaparece la posibilidad de la ganancia esperada, esto es, cuando se comprueba que esta se encuentra condicionada todavía a la ocurrencia de situaciones futuras.”6 Negrilla y subrayado fuera de texto. 6.4. Caso concreto Se observa del libelo inicial que, en la pretensión primera se solicitó expresamente la declaratoria de responsabilidad civil de la demandada “por los perjuicios

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sente ncia del 26 de septiembre de 2002. M.P. Dr.: Jorge Santos Ballesteros. Exp. 6.878. 4 CSJ SC. Sentencia del 4 de agosto de 2014. M.P. Margarita Cabello Blanco, Exp. No 11001 31 03 003 1998 07770 01

Ballesteros. Exp. 6.878. 4 CSJ SC. Sentencia del 4 de agosto de 2014. M.P. Margarita Cabello Blanco, Exp. No 11001 31 03 003 1998 07770 01 5 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, 3 de octubre de 2012. Expediente No. 25000-23-26-000-1998-3014-01 (23437). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, rad. 29720, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.Verbal de responsabilidad civilApelación sentencia. Ana Cecilia Cardozo Ramírez y Otros vs. Cosmitet Ltda Rad. 76001-31-03-016-2018-00163-01

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extrapatrimoniales ca usados por negligencia, omisión, impr udencia, impericia y violación a las normas de la lex artis, por mala atención en el servicio médico, mal suministro y aplicación del régimen de quimioterapia que obligó a una cirugía de Mastectomía Radical en el seno i zquierdo, de la señora ANA CECILIA CA RDOZO RAMÍREZ ”. El juez a quo por su parte, delimitó su estudio a la existencia o no de una pérdida de oportunidad, al colegir que la imputación de la demanda estaba dirigida en ese sentido pues, e n uno de los hechos ex puestos se recriminó que a la pacient e “no se le suministró y aplicó apropiadamente el régimen de quimioterapia, obligando a una cirugía de Mastectomía Radical,

hechos ex puestos se recriminó que a la pacient e “no se le suministró y aplicó apropiadamente el régimen de quimioterapia, obligando a una cirugía de Mastectomía Radical, sabiendo que si se hubiesen cumplido los protocolos otra situación más benéfica habría sucedido ”.

Analizada en conjunto las preten siones de la demanda, la causa petendi y los mismos fundamentos de derecho, puede evidenciarse que, si bien se atribuye por la parte demandante un daño direc to, es decir, aduciendo que la demora en el tratamiento desencadenó indefectiblemente en la resección de l seno izquierdo de la pac iente, también lo es que, tal como lo encausó el fallador de primera instancia, puede colegirse que se invoca la pérdida de chance u oportunidad, en la medida que la demora en el tratamien to aludida, le privó de obtener algún beneficio, lo cual no resulta i ncongruente como se sugiere en una de las rép licas del extremo pasivo, pues ha de recordarse que, dada la labor interpretativa que de la demanda puede el juzgador de instancia llevar a ca bo, sin caer en el yerro de sustituirla, es en verdad apropiado hacer dicho análisis sin que pueda predicarse tal falta de congruencia. 7

Dicho lo anterior, se procede a verificar, de acuerdo con la historia clínica cuya valoración se echa de menos, si ex istió la demora que se alega en el tratamiento del cáncer de seno de la señor a Cardozo Ramírez, para con ello dilucidar si esta fue la causa directa que condujo a la amputación mamaria izquierda, o si le cercenó al menos la posibilidad de conservar dicho órgano.

del cáncer de seno de la señor a Cardozo Ramírez, para con ello dilucidar si esta fue la causa directa que condujo a la amputación mamaria izquierda, o si le cercenó al menos la posibilidad de conservar dicho órgano.

Así entonces, se observa que de acuerdo con el historial clínico, para finales del año 2013, la señora Ana Cecilia Cardozo era una paciente de 60 años de edad

7 Frente a la labor interpretativa que debe realizar el juzgador frente a la demanda, se dijo por parte de la Corte: “Acerca de esta particular cuestión, tiene dicho la Corte que “ cuando el lenguaje de la dema nda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia” (CLXXXVIII, 139), para “no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal” (CCXXXIV, 234), “el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la admi nistración de justicia y la