TSDJ CLO SC - 760013103016201900037-01-(11-05-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

MAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY

Santiago de Cali, once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

PROYECTO APROBADO SEGÚN ACTA No. 003

Proceso: Nulidad relativa

Demandante: Seguros de Vida Suramericana S.A.

Demandado: Ángela Inés Angulo Vence y otros Radicación: 76001-31-03-016-2019-00037-01

Asunto: Apelación de sentencia

I. ASUNTO A DECIDIR

Descorridos los traslados de rigor 1, decídese el recurso de apelación formulado por los demandados frente al fallo oral proferido el 4 de noviembre del año pasado, por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali, que accedió a las pretensiones.

II. ANTECEDENTES

El soporte fáctico de los pedimentos resiste la siguiente sinopsis:

Seguros de Vida Suramericana S.A., demanda a los beneficiarios de los cinco contratos de seguro de vida correctamente singularizados y detallados en el escrito rector y a las personas indeterminadas del causante Jimmi Valencia Rentería (q.e.p.d), quien figuraba como tomador y asegurado, en orden a que se declare la nulidad relativa de cada uno de ellos por la reticencia en que presuntamente incurrió aquel en la etapa precontractual, en tanto no declaró ni informó sinceramente a la compañía aseguradora que “ había sido diagnosticado y tratado por Diabetes Mellitus y tampoco que padecía de

presuntamente incurrió aquel en la etapa precontractual, en tanto no declaró ni informó sinceramente a la compañía aseguradora que “ había sido diagnosticado y tratado por Diabetes Mellitus y tampoco que padecía de obesidad mórbida con anterioridad al inicio de la vigencia” de los aludidos negocios jurídicos.

LAS EXCEPCIONES:

Los sujetos que integran el extremo demandado por intermedio de un mismo apoderado judicial propusieron los medios defensivo s que rotularon: “Inexistencia de la causa invocada y buena fe del contratante asegurado, prescripción ordinaria a la solicitud de declaratoria de reticencia, conocimiento del riesgo asegurado un deber compartido , no opera la reticencia cuando la causa de la muerte no tiene nexo causal con las preexistencias alegadas”.

1 Modificación introducida por el Decreto Legislativo 806 de 2020, artículo 14.Nulidad relativa – Apelación de sentencia Seguros de Vida Suramericana S.A. Vs. Ángela Inés Angulo Vence y otros Rad: 76001-31-03-016-2019-00037-01 2 Todas ellas, salvo la segunda, tienen como diana alegar la improcedencia de la declaración pretendida en tanto la aseguradora no brindó al tomador de los seguros un adecuado asesoramiento en la etapa de preparación de los contratos; no informó cuáles eran las letales consecuencias en caso de omitir información relativa al estado de salud del candidato a tomador; aduce que no resultan aplicables a este asunto las sanciones derivadas por la reticencia o inexactitud en la que incurre el asegurado en atención a que dicho estado

información relativa al estado de salud del candidato a tomador; aduce que no resultan aplicables a este asunto las sanciones derivadas por la reticencia o inexactitud en la que incurre el asegurado en atención a que dicho estado de riesgo debió conocerlo el asegurador si hubiese sido diligente y cauteloso en la etapa de formación de los convenios aseguraticios, pues gravitaban inocultables elementos de juicio que perentoriamente invitaban a pensar o suponer que existía un evidente divo rcio entre la información suministrada por el tomador y la realidad; también sostiene que en esta materia la compañía aseguradora ostenta una posición dominante y en esa medida los contratos denunciados deben interpretarse en favor de la parte más débil, e s decir, del asegurado y, finalmente, resalta que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sede de tutela, es carga del demandante en asuntos como el de esta especie, demostrar la relación de causalidad entre el hecho omitido por el asegurado al momento de declarar el estado del riesgo y la causa del siniestro, que en ausencia de dicho nexo causal devienen frustráneas las pretensiones.

Las personas indeterminadas estuvieron representadas por curadora AdLitem, quien dentro de la oportunidad procesal se pronunció acerca de los hechos sobre los cuales se edifican las pretensiones, no obstante, no propuso ninguna excepción de fondo.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Delanteramente el juzgador de instancia destacó el cumplimiento de los presupuestos procesales, al igual que el material atinente a la legitimación en la causa activa y pasiva, a reglón seguido elucidó el marco reglamentario y

Delanteramente el juzgador de instancia destacó el cumplimiento de los presupuestos procesales, al igual que el material atinente a la legitimación en la causa activa y pasiva, a reglón seguido elucidó el marco reglamentario y jurisprudencial que gobierna la materia, luego se adentró en la valoración de los medios de prueba aportados, para finalmente colegir que en este caso se encontraba acreditada la reticencia en la que incurrió el tomador de los seguros atacados, pues quedó esclarecido que aquel tenía plenamente conocimiento sobre las patologías que lo aquejaban en la etapa precontractual (obesidad y diabetes) y que no las informó, como lo exige el artículo 1058 del C.Co., a la aseguradora para determinar el verdadero estado del riesgo, cumpliéndose así íntegramente con los presupuestos recabados por el citado texto legal que permite abrir paso a la prosperidad de las pretensiones, luego de descartar que la acción ensayada por la actora no había prescrito por efectos de la interrupción civil que se da con la presentación de la demanda, al igual que precisó que conforme con la jurisprudencia, el nexo causal que se exige aquilatar en esta especie no es la que enlaza la circunstancia riesgosa omitida o alterada con la génesis del siniestro, sino la que ata o coliga el error o el dolo con el consentimiento del asegurador.

Por lo expuesto, despachó adversamente las defensas propuestas y seguidamente declaró la nulidad relativa de los seguros demandados y las demás pretensiones atañederas al derecho de retención de las primas solucionadas a título de pena conforme lo disciplina el artículo 1059 del

seguidamente declaró la nulidad relativa de los seguros demandados y las demás pretensiones atañederas al derecho de retención de las primas solucionadas a título de pena conforme lo disciplina el artículo 1059 del C.Co., y condenó en costas a los demandados.Nulidad relativa – Apelación de sentencia Seguros de Vida Suramericana S.A. Vs. Ángela Inés Angulo Vence y otros Rad: 76001-31-03-016-2019-00037-01 3

IV. RECURSO DE APELACIÓN Y RÉPLICA

Inconforme con la anterior determinación, el extremo demandado interpuso recurso de apelación, cumpliendo con las cargas de precisar los reparos que lo llevar a repudiar la decisión y con la sustentación de estos ante esta corporación, los cuales se sintetizan en lo siguientes términos:

Aduce la existencia de cosa juzgada en este asunto, bajo el soporte axial que, sobre la misma materia litigiosa, con triple identidad de partes, objeto y causa existe un pronunciamiento de segunda instancia que definió de fondo el asunto presente. Lo liga con el principio de seguridad jurídica, que debe protegerse, evitándose proferir sobre un mismo punto de hecho y de derecho decisiones disímiles y apartadas en sus consideraciones , al igual que dicha determinación constituye precedente horizontal y como tal vinculante.

Resalta que existe una abierta diferencia entre lo que debe entenderse por reticencia y preexistencia, trasuntando para el efecto amplia jurisprudencia de la C orte Constitucional, en sede de tutela, que impone a la aseguradora demostrar el elemento subjetivo del tomador, concernido a la mala fe de

reticencia y preexistencia, trasuntando para el efecto amplia jurisprudencia de la C orte Constitucional, en sede de tutela, que impone a la aseguradora demostrar el elemento subjetivo del tomador, concernido a la mala fe de ocultar información relevante, que en últimas inhibirían a la aseguradora a celebrar el negocio o hacerlo más oneroso y, en segundo lugar, que demuestre la relación de causalidad entre la presunta preexistencia y el siniestro. Aserto que lo fundamenta básicamente en el principio de la buena fe calificada en el contrato de seguro, que es de doble v ía, exigible en igual proporción tanto para el tomador como para la aseguradora, última sobre quien se predica ser profesional en el ramo de los riesgos , y por ende, se le exige una carga de diligencia más densa y rigurosa en todo el iter contractual, especialmente en la etapa de formación del contrato, máxime cuando la patología que presentaba el tomador era evidente para los asesores que representaban a la demandante, fácilmente comprobable o verificable con una mínima diligencia acudiendo ya a la práctic a de exámenes médicos ora a la historia clínica, omisión que le impide alegar nulidad relativa de los contratos de seguro de vida al tenor del inciso final del artículo 1058 del C.Co.

Fustiga que la aseguradora no brindó al asegurado la información clara y suficiente respecto de los efectos que acarrea omitir cualquiera de las circunstancias que sirven al propósito de determinar el estado del riesgo. Falta de deber de diligencia, que como es bien sabido, las aseguradoras nunca explican en detalle el contenido del cuerpo de condiciones y reglas que van a

circunstancias que sirven al propósito de determinar el estado del riesgo. Falta de deber de diligencia, que como es bien sabido, las aseguradoras nunca explican en detalle el contenido del cuerpo de condiciones y reglas que van a gobernar la futura alianza aseguraticia, que tan solo expiden multiplicidad de documentos para que los firme o suscriba el asegurado, pero no explica n o informan su finalidad y consecuencias en caso de alguna omisión.

Agrega que el contrato de seguro de vida por regla general es de adhesión, y en esos términos, las aseguradoras se encuentran en una posición dominante, y por ende toda cláusula ambigua debe interpretarse en su contra.

Con soporte en los anteriores asertos solicita se revoque la sentencia combatida, y extrañamente peticiona que se concedan “ todas y cada una de las pretensiones de la demanda ”, lo cual debe entenderse como un mero lapsus si se contrasta con la finalidad misma del recurso de apelación, queNulidad relativa – Apelación de sentencia Seguros de Vida Suramericana S.A. Vs. Ángela Inés Angulo Vence y otros Rad: 76001-31-03-016-2019-00037-01 4 como se sabe y atendiendo los perfiles de este trámite, busca o pretende es que se denieguen.

A contrapelo, la e ntidad aseguradora demandante , peticiona que no sean acogidos los mencionados ataques sobre los cuales se edifica la impugnación, en primer lugar, porque a pesar de existir una determinación de segunda instancia dictada por una Sala de Decisión Homologa que hace parte de este Tribunal donde existe identidad de partes, objeto y causa a la debatida en esta

en primer lugar, porque a pesar de existir una determinación de segunda instancia dictada por una Sala de Decisión Homologa que hace parte de este Tribunal donde existe identidad de partes, objeto y causa a la debatida en esta senda, no es menos cierto que dicha decisión aún no está ejecutoriada por cuanto esta pendiente de resolverse el recurso de casación que contra la misma in terpuso su representada en esa causa, por consiguiente no es procedente hablar en estricto rigor jurídico que exist a cosa juzgada que impida fallar de fondo el asunto de marras. Agrega que tampoco resulta procedente alegar que debe atenderse el precedente horizontal, habida cuenta que dicha postura socava el principio de independencia y autonomía judicial, que permite a esta Sala apartarse del criterio de su par.

Advera que el censor incurre en una confusión mayúscula insalvable en tanto confunde la reticencia con preexistencia, que com o se sabe, son dos figuras que ostentan perfiles propios y diferenciado s y por ende no deben confundirse.

Igualmente, afirma que en ningún caso su representada debía suponer que el tomador pese a su contextura corporal presentaba un diagnóstico relacionado con la diabetes que lo aquejaba, pues la aseguradora tiene por objeto la comercialización de seguros y por consiguiente no tiene ni le es exigible que tenga conocimientos médicos para reclamar que debía conocer los aludidos diagnósticos que afligían al tomador de los seguros, los cuales no declaró sinceramente a su prohijada, cuando se le preguntó explícitamente y respondió de manera neg ativa en las distintas declaraciones de asegurabilidad.

Exalta que para que proceda la declaración de nulidad relativa de los

sinceramente a su prohijada, cuando se le preguntó explícitamente y respondió de manera neg ativa en las distintas declaraciones de asegurabilidad.

Exalta que para que proceda la declaración de nulidad relativa de los contratos denunciados no se requiere que el tomador o aseguradora hubiese actuado con dolo o culpa, pues lo que interesa y es re levante a la luz del derecho, es que se demostró que él conocía sobre su diabetes mellitus y su obesidad mórbida antes de tomar las pólizas de Seguros de Vida Suramericana S.A. en septiembre de 2015, y no informó sobre las mismas a la aseguradora, de ahí que el contrato de seguro es nulo relativamente.

Sostiene que la parte débil en esta materia no es el asegurado, que, por el contrario, lo es la aseguradora, pues qui én más que el propio tomador para conocer las patologías que lo afecta n y demás aspectos que determinan el estado del riesgo. Afirma que, si bien el principio de la buena fe se predica tanto para el asegurado como para la compañía aseguradora, no lo es meno s que en este caso el tomador era una persona que sabía leer y escribir, al igual que era un avezado comerciante, como de ello da n cuenta los medios suasorios traídos a la contención , por tanto, en virtud de lo dispuesto en el canon 1058 del C.Co., estaba en la obligación de declarar sinceramente el estado de riesgo, que no hizo. Que la aseguradora no está obligada a practicar exámenes médicos, como lo precisa el artículo 1158 ibídem y, en ese sentido, no puede endilgarse que el profesionalismo que requiere la actividadNulidad relativa – Apelación de sentencia

exámenes médicos, como lo precisa el artículo 1158 ibídem y, en ese sentido, no puede endilgarse que el profesionalismo que requiere la actividadNulidad relativa – Apelación de sentencia Seguros de Vida Suramericana S.A. Vs. Ángela Inés Angulo Vence y otros Rad: 76001-31-03-016-2019-00037-01 5 aseguradora exija el agotamiento previo de todos los medios a su alcance para constatar cuál es el estado del riesgo al momento en que se asume, como si fuera de su exclusivo resorte, so pena de que la inactividad derive en una renuncia a la nulidad relativa de los contratos.

Agrega que como lo tiene precisado a porrillo la jurisprudencia para que se abran paso los nocivos efectos de la declaración de nulidad relativa de los negocios jurídicos confutados, no se requiere que exista una relación de causalidad entre lo inexacto y omitido y el siniestro efectivamente causado, sino entre aquel y el error que indujo a la aseguradora a entregar un consentimiento viciado.

Finalmente, sostiene que, en el caso presente, conforme a la prueba actuante en el proceso , se encuentran reunidos los presupuestos recabados por el sistema jurídico para que prosperen las pretensiones de este linaje y, en esos términos, solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES

1.- Reafírmese el cumplimiento de los presupuestos procesales, al paso que no se advierte causal invalidante con entidad de enervar la actuación cumplida.

2.- Igual predicamento cabe hacer frente al presupuesto material de la pretensión atinente a la legitimación en la causa tanto activa como pasiva,

no se advierte causal invalidante con entidad de enervar la actuación cumplida.

2.- Igual predicamento cabe hacer frente al presupuesto material de la pretensión atinente a la legitimación en la causa tanto activa como pasiva, habida consideración que al proceso han concurrido los extremos de la relación sustancial, esto es, la compañía aseguradora que expidió los convenios cuyos efectos pretende anonadar , como demandante y, los señalados como beneficiarios de aquellos, como demandados, por lo cual este aspecto no acusa ninguna deficiencia, aunado a que es un punto pacífico.

3.- Por otra parte, impera remarcar que por expresa política legislativa el apelante demarca el derrotero y los límites competenciales del juzgador de segunda instancia, aspecto que se materializa con la exposición de sus embates frente al fallo y con la sustentación de estos . Tal es el genu ino sentido del principio tantum devolutum quantum apelatum , quedando sustraídos de ulterior debate los puntos sobre los cuales las partes guardaron conformidad con la decisión de primera instancia en aras de no socavar el acendrado postulado de la congruencia.

En esta línea de pensamiento y, atendiendo el expreso designio del recurrente, debe ocuparse la Sala, en primer lugar, en determinar si en el presente asunto ha operado el fenómeno de la cosa juzgada que impida nuevo pronunciamiento de la judicatura y, en caso de ser negativ a su respuesta corresponde establecer en segundo término, si la nulidad relativa de los contratos de seguro declarada, por reticencia del asegurado, encuentra sólido respaldo en la realidad fáctica y jurídica o procede s u revocatoria como solicita el apelante.

contratos de seguro declarada, por reticencia del asegurado, encuentra sólido respaldo en la realidad fáctica y jurídica o procede s u revocatoria como solicita el apelante.

4.- Respecto de la cosa juzgada es lugar común afirmar que es la condición de inmutable y definitiva que adquiere la decisión judicial ejecutoriadaNulidad relativa – Apelación de sentencia Seguros de Vida Suramericana S.A. Vs. Ángela Inés Angulo Vence y otros Rad: 76001-31-03-016-2019-00037-01 6 proferida dentro del proceso contencioso, consecuencia del imperio estatal que dota al pronunciamiento de eficacia conclusiva y de presunción de verdad o acierto, a la cual debe estarse. Esta descansa sobre los principios del “non bis in ídem”, seguridad jurídica, acceso a la administración de justicia, de paso cierra la posibilidad que la parte desfavorecida o que alberga alguna inconformidad pueda volver a plantear la misma contención en procura de encontrar eco en otra providencia, dando como resultado el surgimiento de fallos contradictorios en el universo ju dicial, por tanto “debe tenerse como clausurado el debate y, por ende, sellada la suerte de la controversia sometida a composición (agotamiento procesal)”2.

Pues bien, para que pueda predicarse la cosa juzgada la ley ha consagrado las condiciones que sir ven para determinar cuándo el fallo proferido en un proceso impide que otro posterior pueda recibir decisión de fondo, lo que tiene ocurrencia sólo en la medida en que entre los dos litigios exista plena identidad de objeto (eadem res), identidad de causa (eadem causa petendi) e

proceso impide que otro posterior pueda recibir decisión de fondo, lo que tiene ocurrencia sólo en la medida en que entre los dos litigios exista plena identidad de objeto (eadem res), identidad de causa (eadem causa petendi) e identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) y como es apenas jurídico y elemental que el fallo o decisión del cual se predique tales efectos conclusivos, se encuentr e ejecutoriado o en firme , es decir, que no admita impugnación alguna o que de proceder, no se interpuso por la parte interesada o en su defecto, ya se hubiese dirimido.

Presupuestos axiomáticos que afloran nítidamente de la lectura del artículo 303 del Código General del Proceso que se ocupa de gobernar el instituto de la cosa juzgada cuando establece: La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada , siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Disposición legal que por su inescindible conexidad con el asunto específico sometido a escrutinio, debe comprenderse de la mano con las previsiones legislativas contenidas en el precepto 302 de la comentada codificación procesal, que en lo relevante a este punto , disciplina que las providencias “proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas … cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”.

De este modo, t rayendo estas nociones al asunto que concita en esta

de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”.

De este modo, t rayendo estas nociones al asunto que concita en esta oportunidad la atención de la Sala, tenemos que si bien entre las mismas partes que hoy conforman los extremos de esta relación procesal cursó demanda de declaración de responsabilidad civil formulada por los beneficiarios que fungen en esta senda en calidad de demandados frente a la compañía aseguradora Seguros de Vida Suramericana S.A. , con basamento en unos mismos supuestos fácticos y jurídicos que aquí se discuten (identidad de causa y objeto), asunto que fue decidido en segunda instancia por una Sala homóloga de Decisión de este Tribunal , revocando la determinación de primer grado y en su lugar accediend o a las pretensiones 3, lo cierto e inobjetable es que dicho veredicto fue fustigado mediante recurso

2 CSJ. Sala de Casación Civil. sentencia del 12 de agosto de 2003, expediente No. 7325 3 Sentencia del 1° de diciembre de 2020. M.P. Flavio Eduardo Córdoba Fuertes.Nulidad relativa – Apelación de sentencia Seguros de Vida Suramericana S.A. Vs. Ángela Inés Angulo Vence y otros Rad: 76001-31-03-016-2019-00037-01 7 extraordinario de casación, que fue concedido por auto del 16 de diciembre de 2020 4, lo que significa, en estrictez jurídica , que el referido pronunciamiento aún no se encuentra ejecutoriado y por consiguiente, como

7 extraordinario de casación, que fue concedido por auto del 16 de diciembre de 2020 4, lo que significa, en estrictez jurídica , que el referido pronunciamiento aún no se encuentra ejecutoriado y por consiguiente, como con atino lo alegó la actora al descorrer el traslado del remedio vertical, no puede predicarse de aquel los atributos de inmutable y definitorios dimanantes de la cosa juzgada que a la postre impida en esta causa desatar de fondo el recurso de apelación formulado por el extremo demandado.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha indicado que:

“cuando se trata de la ejecutoria de providencias de segundo grado, es claro que de no proceder más recursos, su ejecutoria se predica una vez notificado el proveído y finiquitado el término previsto en la norma (…) En todo caso, no sobra mencionar que el evento de procedencia de una impugnación, no propuesta o ya resuelta, hace referencia a los recursos ordinarios e incluso también a la casación; pues, si bien, los recursos extraordinarios teóricamente proceden contra sentencias ejecutoriadas, como regla general, el recurso de casación, de proceder, normativamente no se circunscribe al ataque de sentencias ejecutoriadas, cual brota de consultar el derogado artículo 366 del Código de Procedimiento Civil e igualmente el 334 del Código General del Proceso. De ese modo, la ejecutoria se presentaría cuando no procede la casación o cuando, de proceder, no se interpone o se resuelve”5 (negrillas adrede).

En suma , como es indiscutible que la aludida determinación de segundo

presentaría cuando no procede la casación o cuando, de proceder, no se interpone o se resuelve”5 (negrillas adrede).

En suma , como es indiscutible que la aludida determinación de segundo grado fue recurrida en casación y que aquel medio impugnativo fue concedido y hasta la fecha aún no sido resuelto por la Sala de Casación Civil y Agraria de la h. Corte Suprema de Justicia, no puede predicarse sin más que estemos en presencia de una decisión con autoridad de cosa juzgada, lo que descarta al tiempo la proposición ensayada por el censor concerniente a que debe seguirse o atenderse el precedente horizontal , por la sencilla pero potísima razón, que dicha prerrogativa es predicable de fallos en firme, que no es el caso, como se ya elucidó.

5.- Superado lo precedente, corresponde determinar si en el presente asunto resultaba inaplicable la sanción de nulidad relativa de los contratos de seguro por reticencia del tomador como lo enarbola el apelante, bajo el nuclear aserto que el asegurador ha debido conocer el verdadero estado de riesgo que estaba amparando si hubiese cumplido y atendido una mínima diligencia y honrado el principio de buena fe calificada en la fase de configuración y confección de los contratos demandados, todo ello al tenor del inciso final del precepto 1058 del Código de Comercio.

Lo anterior lo fundamenta el censor, en primer lugar, alegando que el tomador para la data en que celebró los prenombrados convenios evidenciaba una condición notoria de obesidad, lo qu e exigía del asegurador, como

4 Corroborado al revisarse el sistema de consulta de procesos siglo XXI, proferido por el señalado

una condición notoria de obesidad, lo qu e exigía del asegurador, como

4 Corroborado al revisarse el sistema de consulta de procesos siglo XXI, proferido por el señalado magistrado sustanciador, al advertir que se encontraban íntegramente reunidos los presupuestos recabados por el orden legal para concederse. 5 CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de julio de 2018. M.P. Luis Alonso Rico Puerta, rad: 201601535-00; reiterada en sentencia del 31 julio de 2007, rad. 2006-01218-00.Nulidad relativa – Apelación de sentencia Seguros de Vida Suramericana S.A. Vs. Ángela Inés Angulo Vence y otros Rad: 76001-31-03-016-2019-00037-01 8 profesional, experto y especialista en el ramo de los seguros, adoptar las medidas suficientes para conjurar la ostensible discordancia entre lo informado por el aspirante a tomador en la fase precontractual y la realidad misma de las cosas, pudiendo acudir, entre otras, a la práctica de exámenes médicos o, al estar expresamente autorizado para ello, escrutar la historia clínica del tomador para hacerse a la información necesaria y así confirmar la veracidad de lo dicho en las declaraciones de asegurabilidad, so pena de purgar con su conducta pasiva y marginal el vicio de consentimiento producto de la inexactitud o reticencia en la que incurre el asegurado; y en segundo término, hace especial énfasis en la existencia de un indebido asesoramiento de la aseguradora, pues aduce que nunca se le preguntó directamente al asegurado si tenía o presentaba alguna enfermedad o preexistencia y las

término, hace especial énfasis en la existencia de un indebido asesoramiento de la aseguradora, pues aduce que nunca se le preguntó directamente al asegurado si tenía o presentaba alguna enfermedad o preexistencia y las implicaciones legales que acarreaba el omitir dicha información en la suerte de los contratos de seguro y, en ese sentido, el tomador no respondió lo que nunca le preguntaron.

5.1.- De entrada, impera precisar que los postulados de la buena fe y de la diligencia y cuidado son piedras angulares y transversales al ordenamiento jurídico. Toda persona por el solo hecho de vivir en sociedad, debe observar una conducta leal, proba, recta y diligente para que sus actos u omisiones no lesionen injustamente el derecho ajeno. Así, puede predicarse que quien es partícipe en un contrato debe proceder de buena fe y con el cuidado, cautela y sagacidad necesarias para que su actuación no afecte indebidamente a los otros interesados.

En punto al contrato de seguro, el artículo 1058 del C. de Co., en lo que nos interesa, por un lado, hace hincapié en ese deber de lealtad y cuidado que debe observar el asegurado, imponiéndole la obligación de declarar sinceramente todas las circunstancias y hechos que determin an y sirvan al propósito de brindar en su verdadera dimensión el estado del riesgo, pues a partir de ello el asegurador decidirá libre de vicios en su consentimiento, si celebra el contrato, se retrae o estipula condiciones más onerosas; que en caso de omitirse o alterarse información relevante sobre dicho estado de riesgo por el asegurado, la consecuencia jurídica que prevé el citado texto legal es la

celebra el contrato, se retrae o estipula condiciones más onerosas; que en caso de omitirse o alterarse información relevante sobre dicho estado de riesgo por el asegurado, la consecuencia jurídica que prevé el citado texto legal es la aniquilación del acuerdo volitivo por nulidad relativa ; y por el otro lado, establece que los reseñados efectos no tienen lugar si el asegurador, ha conocido o debido conocer dichas circunstancias sobre las que versa n los vicios de la declaración, fundamentado, básicamente , e n que sobre el asegurador descansa una obligación de atender y celebrar el negocio jurídico de buena fe, pues el mismo es predicable en doble vía, aunado a que sobre sus hombros reposa la carga de actuar con suma diligencia y cuidado en atención a su profesionalismo y familiaridad con el ramo de los seguros, diligencia que sea de paso decir, no es la común o la que de ordinario se exige en la mayoría de los contratos, sino una cal ificada, por la misma razón anunciada, esto es, por su potencial y exacerbado conocimiento técnico en la graduación, asunción, manejo y gestión de los riesgos.

Ahora, no hay duda de que el tomador se encuentra más próximo al riesgo, y desde luego es quién mejor conoce determinadas circunstancias subjetivas y objetivas que determinan su existencia, l