TSDJ CLO SC - 760013103016202000058-00 (4748)-(17-06-2022)

República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Ordinaria Tribunal Superior de Cali Sala Civil de Decisión

Referencia Completa: Radicación Única Nacional: 76001-31-03-016-2020-00058-00

Radicación Interna: 4748

Proceso: Ejecutivo

Demandante: BANCOLOMBIA S.A.

Demandada: FIDEICOMISO KAOBA

L.V. ESTRUCTURAS EN CONCRETO S.A.S.

MÓNICA LATORRE DELGADO

JORGE ALBERTO VELASCO CASTRO

Procedencia: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali.

Motivo: Apelación de Auto

Magistrado Sustanciador:

JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA.

Santiago de Cali, diecisiete (17) de junio del dos mil veintidós (2022).

1. INTROITO

Procede la Sala por medio del presente proveído resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada (MONICA LATORRE) contra el Auto de cinco (5) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferido por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali, en el cual se negó el decreto de una nulidad procesal.

2. ESCENARIO DESCRIPTIVO.

2.1. HECHOS RELEVANTES.

2.1.1. La demanda.2.1.1.1. Pretende BANCOLOMBIA S.A., mediante acción ejecutiva civil en contra de FIDEICOMISO KAOBA, L.V. ESTRUCTURAS EN

CONCRETO S.A.S. y MÓNICA LATORRE DELGADO, JORGE ALBERTO

civil en contra de FIDEICOMISO KAOBA, L.V. ESTRUCTURAS EN CONCRETO S.A.S. y MÓNICA LATORRE DELGADO, JORGE ALBERTO VELASCO CASTRO, que se libre orden de pago de las obligaciones contenidas en el pagaré No. 8010026249 por $2.036.049 .696,86, pagaré 600102189 por $600102189, pagaré 600102197 por $228.374.564 , todas garantizadas por la hipoteca contenida en la Escritura No. 688 de marzo 27 de 2013 otorgada en la Notaría Quinta del Círculo Notarial de Cali, registrada bajo el folio de matrícula inmobiliaria 370-727531 - 370-727530.

2.1.1.2. Posteriormente, el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali admitió la demanda y ordenó la notificación al extremo pasivo.

2.1.1.3. El 19 de abril de 2021 el abogado de la parte actora adjuntó memorial dejando constancia de las notificaciones positivas a FIDEICOMISO KAOBA L.V., ESTRUCTURAS EN CONCRETO S.A.S. y JORGE ALBERTO VELASCO CASTRO por correo electrónico enviados y recibidos el 14 de abril de 2021, tal como se le ordenó en el numeral 8 del auto del 30 de noviembre de 2020.

2.1.1.4. El 18 de junio de 2021 el abogado de la parte demandante presentó constancia de notificación a la señora MÓNICA LATORRE DELGADO. Tal constancia certifica que el día 27 de abril de 2021 se entregó la boleta de comunicación a la que se refiere el artículo 291 del Código General

presentó constancia de notificación a la señora MÓNICA LATORRE DELGADO. Tal constancia certifica que el día 27 de abril de 2021 se entregó la boleta de comunicación a la que se refiere el artículo 291 del Código General del Proceso y que el día 26 de mayo de 2021, se entregó la notificación por aviso conforme el artículo 292 de la misma obra; llevadas a cabo en la portería del edificio SEPHIA ubicado en la dirección Av. 5a A # 20 N – 45.

2.1.1.5. El día 11 de octubre de 2021 se le otorgó poder a la abogada CAROLINA GIRALDO RAMIREZ para actuar en representación de la señora MÓNICA LATORRE DELGADO.2.1.1.6. El 13 de octubre de 2021 la apoderada de la parte demandada solicita copia del expediente para conocer del proceso, para lo cual el mismo día en horas de la tarde el despacho remitió copia del expediente digitalizado.

2.1.1.7. Luego de un análisis del expediente, la parte demandada, por medio de su apoderada judicial, el día 28 de octubre de 2021 formuló solicitud de NULIDAD por no haberse practicado en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda, alegando que, como obra en el expediente , las notificaciones estipuladas en el artículo 291 y 292 del C.G.P. fueron efectuadas en el edificio SEPHIA ubicado e n la dirección Av. 5a A # 20 N, dejándose constancia que el destinatario (Mónica Latorre Delgado) s í reside o labora en la dirección indicada. No obstante, su poderdante no labora, ni reside en aquella

constancia que el destinatario (Mónica Latorre Delgado) s í reside o labora en la dirección indicada. No obstante, su poderdante no labora, ni reside en aquella dirección, además de que en el reporte de la notificación no se suministra el nombre de quien recibió dicha comunicación.

Añade que, a unque la parte actora tenía conocimiento del correo electrónico de la señora MÓNICA LATORRE DELGADO de manera previa a la fecha de notificación, pues a ese correo le adjuntan mes a mes los extractos bancarios de tal entidad , y que BANCOLOMBIA S.A. conocía también la dirección de domicilio profesional de la parte demandada, la cual es calle 10 # 4-40 de Cali como consta en uno de los pagarés aportados por el demandante , prefirió basarse en una dirección desactualizada.

2.1.1.8. Mediante auto del 5 de marzo de 2022, el Juzgado 16 Civil del Circuito denegó la solicitud de nulidad interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada , teniendo como fundamento que en la gestión de notificación se cumplió lo estipulado en los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso, y explicó que:

«Se remitió a través de la empresa de correos Servientrega a la dirección Av. 5 A No. 20N -45 de esta ciudad, es decir a una de lasdirecciones que fueron aportadas por el demandante en el libelo el día 27 de abril de 2021, en la portería del Edificio Sephia, y remitida a esta Oficina Judicial con constancia de notificación […, además de tener constancia en la comunicación de que ] Por manifestación de quien recibe, el destinatario reside o labora en la dirección indicada [… por lo

Oficina Judicial con constancia de notificación […, además de tener constancia en la comunicación de que ] Por manifestación de quien recibe, el destinatario reside o labora en la dirección indicada [… por lo cual no se le da la preponderancia a la certificación expedida por el representante legal del edificio SEPHIA , pues,] e s de anotar que la mentada notificación se aportó al proceso siguiendo la ritualidad que rige esa normatividad, y que en ambas ocasiones las comunicaciones fueron recibidas por personal de la administración del Edificio Sephia, ante tal circunstancia la certificación emitida por el señor Bultaif Yamal, se queda sin sustento, pues como se dijo en precedencia las comunicaciones con el trámite de notificación fueron recibidos por personal de la portería del edificio.».

2.1.1.9. El 11 de marzo del 2022 la apoderada judicial de MÓNICA LATORRE DELGADO interpone recurso de reposición y en subsidio apelación del auto proferido el 5 de marzo del mismo año proferido por el Juzgado 16 Civil del Circuito , considerando que el juez se quedó atrapado en las formas de notificación que provee exclusivamente los artículos 291 y 292 del código general del proceso, sin darle una valoración merecida a las pruebas aportadas al proceso, como lo es la certificación expedida por el representante legal del edificio SEPHIA.

2.1.1.10. El a-quo resolvió la reposición insistiendo en su argumento de satisfacción de la ritualidad de la notificación y la valía que ostenta la declaración dada por el personal que recibió las comunicaciones de la empresa de correos. Por tanto, concedió el recurso de alzada.

de satisfacción de la ritualidad de la notificación y la valía que ostenta la declaración dada por el personal que recibió las comunicaciones de la empresa de correos. Por tanto, concedió el recurso de alzada.

3. PROBLEMA JURÍDICO3.1. ¿Se le dio un valor inmerecido a la certificación expedida por el representante legal del edificio SEPHIA?

3.2. ¿Qué efectos se desprenden de la aludida certificación, en conjunto con lo obrante en el legajo procesal?

4. ESCENARIO PRESCRIPTIVO.

4.1. Presupuestos Normativos.

4.1.1. El numeral 8 del art ículo 133 del código general del proceso dice lo siguiente:

«ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como par tes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.»

4.1.2. Se hace también referencia al artículo 134 del mismo código general del proceso el cual dice lo siguiente:

«ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. (…) La nulidad por indebida representación,

podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. (…) La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento solo beneficiará a quien la haya invocado.»

4.1.3. Posteriormente en el artículo 135 inciso 3 dispone los requisitos para poder alegar una causal de nulidad:«ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada.»

4.1.4. Es de igual importancia conocer la normatividad de los artículos 291 y 292 del C.G.P. que hace referencia a las notificaciones -personal y por aviso-, como se citaran a continuación:

«ARTÍCULO 291. PRÁCTICA DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL.

Para la práctica de la notificación personal se procederá así:

3. Cuando la dirección del destinatario se encuent re en una unidad inmobiliaria cerrada, la entrega podrá realizarse a quien atienda la recepción.

La empresa de servicio postal deberá cotejar y sellar una copia de la comunicación, y expedir constancia sobre la entrega de esta en la dirección correspondiente. Ambos documentos deberán ser incorporados al expediente.»

«ARTÍCULO 292. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Cuando se trate de auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el aviso deberá ir

correspondiente. Ambos documentos deberán ser incorporados al expediente.»

«ARTÍCULO 292. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Cuando se trate de auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el aviso deberá ir acompañado de copia informal de la providencia que se notifica. El aviso será elaborado por el interesado, quien lo remitirá a través de servicio postal autorizado a la misma dirección a la que haya sido enviada la comunicación a que se refiere el numeral 3 del artículo anterior.»

4.1.5. Para terminar con la normatividad relevante del código general del proceso es importante tener presente el artículo 321 numeral 6 que dispone de la siguiente manera:

«ARTÍCULO 321. PROCEDENCIA. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. (…) Numeral 6, El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva.»4.1.6. Para finalizar los presupuestos normativos y no de menor importancia, hacemos referencia al decreto 806 del 2020, por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica, más específicamente en su artículo 8 habla específicamente de las notificaciones personales, que lo desarrolla de la siguiente manera:

“Artículo 8. Notificaciones personales. Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el

desarrolla de la siguiente manera:

“Artículo 8. Notificaciones personales. Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envió de previa citación o aviso físico o virtual. Los anexos que deban entregarse para un traslado se enviarán por el mismo medio. Parágrafo 1. Lo previsto en este artículo se aplicar á cualquiera sea la naturaleza de la actuación, incluidas las pruebas extraprocesales o del proceso, sea este declarativo, declarativo especial, monitorio, ejecutivo o cualquiera otro.”

4.2. Presupuestos Jurisprudenciales.

4.2.1. Resulta necesario traer a colación un reciente fallo de la sala de casación «STC7684 -2021» el cual trata sobre la forma en que debe practicarse la notificación bajo la vigencia del artículo 8 del Decreto 806 de 2020, y frente a los requisitos establecidos para el mismo acto contemplados en los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso y que se desarrolla de la siguiente forma: «(…) Dicho en otras palabras: el interesado en practicar la notificación personal de aquellas providencias que deban ser notificadas de esa manera tiene dos posibilidades en vigencia del Decreto 806. La primera, notificar a través de correo electrónico, como lo prevé el canon 8° de ese compendio normativo. Y, la segunda, hacerlo de acuerdo con los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso. Dependiend o de cuál opción escoja,deberá ajustarse a las pautas consagradas para cada una de ellas, a fin de que

compendio normativo. Y, la segunda, hacerlo de acuerdo con los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso. Dependiend o de cuál opción escoja,deberá ajustarse a las pautas consagradas para cada una de ellas, a fin de que el acto se cumpla en debida forma.».

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

5.1. En el presente asunto se advierte la prosperidad del recurso, ya que esta Sala evidencia que, tal como afirma la apelante, la notificación surtida no se acompasa a la normatividad aplicable como lo son los artículos 291 y 292 del C.G.P., orientados por los principios que gobiernan el debido proceso. El Juez no valoró adecua damente los elementos de convicción aportados para exponer que la notificación surtida, aunque formalmente correcta, materialmente fue deficiente.

5.2. De cara al primer problema jurídico, se tiene que sí existió una indebida valoración, ya que el juez en su argumentación no se concentr ó en demeritar el contenido de la certificación , sino que , centró sus esfuerzos en resaltar el cumplimiento procedimental de los artículo s 291 y 292 del Código General del Proceso.

5.3. El juez 16 Civil del Circuito de Cali entendió que la notificación fue correcta bajo la tesis de que en el acervo probatorio obra una constancia de entrega en la cual se afirma que la demandada vive o reside en el lugar de notificación, pero el anterior enunciado no puede ser aceptado en su totalidad, porque, si bien la normatividad vigente admite entender por cierto la afirmación dada en la porterías de conjuntos de propiedad horizontal para consolidar las notificaciones, esta es una situación que admite prueba en contrario y

porque, si bien la normatividad vigente admite entender por cierto la afirmación dada en la porterías de conjuntos de propiedad horizontal para consolidar las notificaciones, esta es una situación que admite prueba en contrario y corresponderá al juez, entonces, confrontar las pruebas existentes para concluir si la notificación fue adecuada o inadecuada, pudiendo además decretar las pruebas de oficio que considere pertinentes para darle mayor peso probatorio y dilucidar cuál de las pruebas tenía mayor credibilidad, actividad que en ningún momento se observa en la tarea desplegada por el juez para resolver la nulidad.5.4. La certificación arribada es un documento que cuenta con presunción de buena fe, en el cual se expresa que l a señora MON ICA LATORRE DELGADO, para el día 27 de abril de 202 1, no vivía ni residía en el edificio SEPHIA ; esta certificación fue expedida por el representante legal del edificio en mención, y si bien el juez en su argumentación equipara lo dicho en el certificado con lo dicho en la constancia de Servientrega, lo cierto es que la certificación está dotada de m ayores elementos tendi entes a corroborar su veracidad. En primer lugar, la constancia que expide Servientrega no indica la persona que recibe y la cual manifestó que la demandada si era ubicable en ese sitio, y en segundo lugar, sin que sea de tono menor, el hecho de que la mentada certificación haya sido expedida por quien está al tanto de la información general de los residentes del conjunto, permite afianzar sus dichos.

5.5. Cabe añadir que existen en el expediente otros elementos de convicción que robu stecen lo consignado en el certificado expedido por el administrador, esto es, la declaración de la demandada y la dirección física que

5.5. Cabe añadir que existen en el expediente otros elementos de convicción que robu stecen lo consignado en el certificado expedido por el administrador, esto es, la declaración de la demandada y la dirección física que aportó al momento de suscribir los pagarés . Es importante considerar que esta dirección era preferible a aquella en la que se intentó la notificación, porque se entiende, cuando menos, actualizada y esto porque, precisamente se diligenció en el titulo base de recaudo, mientras que la dirección sobre la que se discute si estuvo bien o mal notificada, es una dirección que , aunque la demandada no desconoce expresamente, no se aportó ningún so porte que permita apreciar de dónde y en qué fecha fue extraída esa información, pues básicamente lo que se enunció fue «estaba en los reportes» de la entidad financiera, pero no se aportó prueba que permitiera apreciar esa situación o la fecha en que se diligenció ello.

5.6. Visto así, se entiende que ese certificado expedido por el administrador, conjugado con los demás elementos suasorios, permiten concluir que la notificación adelantada por la parte demandante fue deficiente, en tanto que para la fecha que se adelantó, la demandada recurrente ya no laboraba o residía en ese sitio y su acreedor contaba con la información suficiente para intentar la notificación en el sitio correcto, en tanto que era conocedor de sudirección actual e incluso su correo electrónico, con lo cual, incluso, pudo haber hecho uso de lo descrito en el Decreto 806 de 2020 como lo hizo con los demás litisconsortes del extremo pasivo.

5.7. Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que no se surtió en debida forma la notificación personal del auto admisorio de la

litisconsortes del extremo pasivo.

5.7. Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que no se surtió en debida forma la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la señora MONICA LATORRE DELGADO.

5. ESCENARIO CONCLUSIVO.

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la decisión contenida en el Auto de 5 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado Dieciséis (16) Civil del Circuito de esta ciudad, conforme lo anotado en precedencia.

SEGUNDO. DECRETAR la nulidad por indebida notificación del mandamiento de pago ejecutivo a la señora MÓNICA LATORRE DELGADO, conforme al numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso.

TERCERO. ENTIÉNDASE notificada a la señora MÓNICA LATORRE DELGADO por conducta concluyente del auto admisorio de la demanda en la fecha de presentación del escrito donde se solicita la NULIDAD, siguiendo los lineamientos del artículo 301 del código general del proceso.

CUARTO. Los términos de ejecutoria o traslado, empezaran a correr conforme al artículo 301 del C.G.P.QUINTO. ORDENAR la devolución de estas piezas procesales digitales al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA