TSDJ CLO SC - 760013103016202100111-01-(03-03-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

MAGISTRADO DR. HOMERO MORA INSUASTY

Santiago de Cali, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Proceso: Ejecutivo

Demandante: Bancolombia S.A.

Demandado: Productos Frikas S.A.S. y otro Radicación: 76001-31-03-016-2021-00111-01-3982

Asunto: Apelación de Auto

I. OBJETO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada frente a los numerales 2°, 3° y 4° del auto adiado 06 de octubre de 2021 , mediante el cual el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali, se pronunció frente a la excepción de mérito presentada por los demandados: Productos Frika S.A.S. y James Alexander Copete Asprilla, al igual que sob re la solicitud de levantamiento de medidas cautelares practicadas.

II. ANTECEDENTES

1.- La foliatura da cuenta que, tras haberse notificado al señor James Alexander Copete Asprilla del auto que libra mandamiento de pago y, asimismo, exigirse a Bancolombia S.A. que tal diligencia se cumpliera con la sociedad Productos Frika S.A.S. en la dirección electrónica inscrita en la Cámara de Comercio respectiva, ambos ejecutados , en forma tempestiva, constituyeron apoderado judicial, quien propuso la excepción de mérito denominada «cobro de lo no debido» , en tanto que “el Fondo

la Cámara de Comercio respectiva, ambos ejecutados , en forma tempestiva, constituyeron apoderado judicial, quien propuso la excepción de mérito denominada «cobro de lo no debido» , en tanto que “el Fondo Agropecuario de Garantías (FAG) pagó a dicha entidad [ejecutante] la suma de $119.992.363,oo, por concepto de la garantía otorgada” , y, asimismo, solicitó que se señalara el valor de una caución para obtener el levantamiento de la cautela decretadas.

Al hilo de lo anterior, el juzgado cognoscente, en auto del 06 de octubre postrero, resolvió: (i) reconocer personería al mandatario judicial designado por los convocados, (ii) cons iderar notificado por conducta concluyente a la sociedad Productos Frika S.A.S. y, en consecuencia, correrle traslado de la demanda, (iii) rechazar por extemporáneas lasDeclarativo - Apelación de Auto Bancolombia S.A. Vs. Productos Frika S.A.S. y otro Rad: 76001-31-03-016-2021-00111-01-3982

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excepciones de mérito elevadas por el demandado James Alexander Copete Asprilla, y (i v) fijar el valor de la caución para acceder al levantamiento del embargo decretado, en la suma de $411.946.728,00.

3.- Disidente con lo anterior, el poderhabiente de los ejecutados izó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, esgrimiendo que, en primer lugar, pese a que se estimó notificada a la sociedad ejecutada por conducta

3.- Disidente con lo anterior, el poderhabiente de los ejecutados izó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, esgrimiendo que, en primer lugar, pese a que se estimó notificada a la sociedad ejecutada por conducta concluyente y, de paso, se corrió traslado para que ejerciera su derecho defensa y contradicción, el juez soslayó que “ya se realizó la contestación (sic) a favor de [su] prohijada”, por lo que debía “dar por contestada la demanda (sic) oportunamente”; en segundo lugar, fustigó que en la réplica de la persona natural demanda «no se tuvo en cuenta los días de paro judicial» como consecuencia de « las asambleas realizad as por Asonal Judicial», ni tampoco se indicó , de manera previa, “los días que el despacho tuvo como hábiles” , circunstancia que, de haberse realizado debidamente, a su juicio, daría como oportuna la intervención de su mandante; finalmente, en lo que conci erne al levantamiento de la medida cautelar, consideró que el monto de la caución fijada es «excesiva», en tanto que, advierte, debe tenerse en cuenta el pago que efectuó el «Fondo Agropecuario de Garantías», luego, sostiene que lo realmente cobrado asciende a “la suma de $119.992.363,oo”, disminuyendo ostensiblemente el valor indicado.

4.- En auto del pasado 02 de diciembre , el juez de la causa ratificó su proveído, argumentando que, respecto al levantamiento de la cautela, el señalamiento del monto de la caución obedece a una aplicación holística

4.- En auto del pasado 02 de diciembre , el juez de la causa ratificó su proveído, argumentando que, respecto al levantamiento de la cautela, el señalamiento del monto de la caución obedece a una aplicación holística del numeral 10° del artículo 593 y del numeral 3° del artículo 597 del Código General del Proceso , correspondiente al doble del «valor de las pretensiones» (sic), por lo demás, indicó que en el ex pediente no hay «noticia» del pago realizado por la entidad garante de la obligación, de tal manera que pueda disminuir tal liquidación; igualmente, concluyó que no había irregularidad en el cómputo del término de traslado que correspondía al señor James A lexander Copete Asprilla, sosteniendo, así, que su intervención defensiva fue propuesta a destiempo; por último, señaló que “no ha desconocido el escrito [que contiene la excepción de fondo] allegado” por la sociedad Productos Frika S.A.S., pues “ninguna manifestación [se] ha realizado en ese sentido”.

III. CONSIDERACIONES

1.- Esta Sala Unitaria es competente para resolver el recurso propuesto.

2.- El problema jurídico sometido a consideración de la Sala estriba en determinar: (i) si el escrito contentivo de excepción de mérito presentado por el señor James Alexander Copete Asprilla deviene o no extemporáneo;Declarativo - Apelación de Auto Bancolombia S.A. Vs. Productos Frika S.A.S. y otro Rad: 76001-31-03-016-2021-00111-01-3982

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(ii) si el monto de la caución fijada emerge «excesivo»; (iii) si la falta de manifestación respecto a la tempestividad en que se presentó la réplica, puede ser objeto de apelación.

3.- Es lugar común afirmar que la excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma, y su naturaleza la deriva de su contenido intrínseco con absoluta independencia de como se la apellide.

Tratándose de procesos ejecutivos, la jurisprudencia patria ha sostenido que “a través de la proposición de excepciones el demandado en el proceso ejecutivo ejerce su derecho de defensa y de contradicción, pues es a través de éstas que es posible que la parte pasiva controvierta las obligaciones emanadas del título ejecutivo”1.

Sin embargo, el buen suceso de este instrumento defensivo pende, entre varias reglas que prevé el canon 442 de la obra procesal que nos rige, que se formulen «dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento de ejecutivo» y que, en tal propósito, «deberá expresar los hechos en que se funden las excepciones propuestas y acompañar las pruebas relacionadas con ellas».

3.1.- Descendiendo al sub examine, se tiene que el señor James Alexander

del mandamiento de ejecutivo» y que, en tal propósito, «deberá expresar los hechos en que se funden las excepciones propuestas y acompañar las pruebas relacionadas con ellas».

3.1.- Descendiendo al sub examine, se tiene que el señor James Alexander Copete Asprilla fue notificado personalmente de la providencia inicial, en conformidad con los postulados del artículo 8° del Decreto 806 de 2020 (por conducto de mensaje de datos enviado a su dirección electrónica y luego de transcurrir dos día hábiles siguientes ), consider ándose que el enteramiento fue efectivo al finalizar el día miércoles 30 de junio de 2021, en tanto que la remisión electrónica y el acuse de recibo se perfeccionó el día lunes 28 del mismo mes y año.

Bajo ese contexto, el interregno para que el ejecutado formulara excepciones mérito transcurrió los días: (i) 1°, (ii) 2, (iii) 6, (iv) 8, (v) 9, (vi) 12, (vii) 13, (viii) 14, (ix) 15 y (x) 16 de julio de 2021, excluyéndose del conteo el día 7 de esa calenda , en razón a que “no hubo atención al público [dada] la asamblea convocada por Asonal Judicial” , de modo como lo expresa la constancia secretarial emitida el día 21 de julio de 2021.

Por manera que el medio exceptivo adosado por el citado demandado el día 14 de septiembre de la misma anualidad, a las 3 y 39 de la tarde, prima facies es extemporáneo y, por ende, improcedente, al haber sido presentado, valga la redundancia, casi dos (2 ) mes es después de que

día 14 de septiembre de la misma anualidad, a las 3 y 39 de la tarde, prima facies es extemporáneo y, por ende, improcedente, al haber sido presentado, valga la redundancia, casi dos (2 ) mes es después de que feneció su oportunidad para la defensa de sus derechos.

1 Corte Constitucional, Sentencia T-656 de 2012, M. P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.Declarativo - Apelación de Auto Bancolombia S.A. Vs. Productos Frika S.A.S. y otro Rad: 76001-31-03-016-2021-00111-01-3982

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3.2.- Aunque el recurrente afirme con vehemencia que fueron más días de «paro judicial» que debieron suspender la contabilización del término de traslado de la demanda, es lo cierto que se sustrajo de la carga procesal de probar2 cuáles fueron esos días y hasta cuándo se debía extender el lapso a su favor, entonces, es claro que este reparo, por demás peregrino, no puede abrirse paso y, en consecuencia, debe resolverse desfavorablemente.

3.3.- Ante tal panorama, importa memorar al interesado que él no puede esperar una consecuencia favorable, menos evitar una sanción expresamente contemplada en la ley adjetiva como el rechazo por extemporánea de la excepción de mérito izada, pues es principio general del derecho que nadie puede sacar provecho de su propia culpa o desidia, precepto materializado en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans3.

3.4.- Por consiguiente, esta disquisición encuentra prohíjo en esta sede,

del derecho que nadie puede sacar provecho de su propia culpa o desidia, precepto materializado en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans3.

3.4.- Por consiguiente, esta disquisición encuentra prohíjo en esta sede, debiéndose confirmar el numeral 3° de la parte resolutiva del auto motejado.

4.- Por otro lado, el bando pasivo de la contienda lanza críticas frente al valor de la caución que fijó el juez de primer grado, como prerrequisito para acceder al levantamiento de la medida cautelar decretada , en tanto que, a su juicio, surge «excesivo».

4.1.- Liminarmente, reliévese que l a teoría general del proceso civil y la doctrina4 han considerado que las medidas cautelares son instrumentos procesales para asegurar la efectividad de los derechos judicialmente declarados, y han sido consideradas como un compone nte importante de la prerrogativa de acceso a la administración de justicia, en virtud a que tal garantía comprende, no solo la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial en torno a los derechos, sino la materialización de las medidas que los hagan efectivos.

Es menester anotar que, en este tópico, el legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para establecer las medidas cautelares que resulten aplicables en los distintos procesos.

4.2.- Tratándose de procesos compulsivos, la normatividad adjetiva 5 dispone que la parte ejecutada podrá evitar la práctica del embargo y secuestro solicitados por el ejecutante, o solicitar el levantamiento de los ya practicados, si presta caución por el valor actual de la ejecución aumentada en un cincuenta por ciento (50%).

secuestro solicitados por el ejecutante, o solicitar el levantamiento de los ya practicados, si presta caución por el valor actual de la ejecución aumentada en un cincuenta por ciento (50%).

2 Código General del Proceso, Artículo 167. 3 Corte Constitucional Sentencia T-1231 de 2008, Mag. Pte. Dr. Mauricio González Cuervo. 4López, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil Editorial ABC. 5 Código General de Proceso, Artículo 602.Declarativo - Apelación de Auto Bancolombia S.A. Vs. Productos Frika S.A.S. y otro Rad: 76001-31-03-016-2021-00111-01-3982

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4.3.- Ahora bien, la censura se enfila a que en la liquidación no se restó el pago realizado por el Fondo Agropecuario de Garantías, empero, soslaya el impugnante que ese supuesto fáctico es materia de excepción de mérito y, e n conformidad con los artículos 278 y 443 del Código General del Proceso, habrá de resolverse en sentencia, estadio procesal al que no se ha arribado6.

Y es que, incluso, no puede aducirse que el pago que presuntamente realizó la mencionada entidad garant e haya extinguido parcial y definitivamente el adeudo, pues, valga precisar, este tercero puede eventualmente intervenir en el asunto en virtud de la «subrogación», traspasándose para sí los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del acreedo r, tal como lo señala perentoriamente el artículo 1670 del Código Civil.

4.4.- Con todo, si auscultamos las piezas procesales que componen el

sí los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del acreedo r, tal como lo señala perentoriamente el artículo 1670 del Código Civil.

4.4.- Con todo, si auscultamos las piezas procesales que componen el dossier, tenemos que el valor actual de la ejecución lo compone el saldo del capital del pagaré No. (equivalente a $199.987.273,00), así como sus intereses moratorios liquidados a la tasa máxima legal autorizada, desde el 28 de enero de 2021 (que, al día de hoy, asciende a $ 51.387.396,00), conceptos que suman un total de $251.374.669,00.

Siguiendo el orden público y la obligatoriedad de las normas procesales, la caución debe liquidarse con la suma dineraria enantes descrita «aumentada en un cincuenta por ciento (50%)», que no elevarla al doble como erróneamente lo hizo el juez a quo; por lo tanto, si la ejecución actual se estima en $251.374.669,00, la mitad de ese valor sería $125.687.334,50, luego, si sumamos dichas cifras, tendríamos como resultado el total de $377.062.003,50, lo que, desde luego, dista de la suma señalada en $411.946.728,00, cuya diferencia de $34.884.725,50 es significativa.

4.5.- En tal virtud, habrá de modificarse el importe señalado en la «contracautela», en razón a que el funcionario no aplicó la norma pertinente que reglaba la hipótesis que hoy ocupa nuestra atención, más allá de los extraños argumentos de la parte inconforme.

5.- Por último, habrá de decirse que la impugnación respecto a que en la

pertinente que reglaba la hipótesis que hoy ocupa nuestra atención, más allá de los extraños argumentos de la parte inconforme.

5.- Por último, habrá de decirse que la impugnación respecto a que en la decisión reprendida, a pesar de que a la sociedad Productos Frika S.A.S. se tuvo por notificada mediante conducta concluyente, no se expresó que el escrito de excepciones arrimado fue oportuno y debía tenerse en cuenta, de golpe se advierte su inapelabilidad, en aplicación del principio de taxatividad que gobierna el recurso de alzada, como quiera que no hay tipo legal a lo largo de nuestra codificación que admita la revisión en segunda

6 Expediente Rad. 016-2021-00111, Archivo «026FijaFechaAudiencia.pdf», en el numeral 1° de la parte resolutiva del auto 10 de febrero de 2022, se señaló que la audiencia inicial se llevaría a cabo el próximo 16 de marzo a las 08:30 a.m.Declarativo - Apelación de Auto Bancolombia S.A. Vs. Productos Frika S.A.S. y otro Rad: 76001-31-03-016-2021-00111-01-3982

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instancia de est a tipología de providencia que ningún agravio irroga al recurrente.

6.- Colofón de lo expuesto, surge forzoso imponer: (i) la confirmación del numeral 3°, (ii) la modificación del numeral 4° y (iii) la inadmisi bilidad para desatar la apelación del numeral 2° de la providencia atacada, a tono con las elucubraciones que se anteponen; de otro lado, habrá de condenarse

para desatar la apelación del numeral 2° de la providencia atacada, a tono con las elucubraciones que se anteponen; de otro lado, habrá de condenarse en costas, tras la improsperidad del recurso.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Cali,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 3° del auto que data 06 de octubre de 2021.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 4° del mismo proveído, en el sentido de fijar la suma de $377.062.003,50 m/cte, como monto de la caución para el levantamiento de los embargos y secuestros practicados

TERCERO: INADMITIR la apelación frente al numeral 2°, en razón a lo expuesto en la parte considerativa.

CUARTO: Condenar en costas de esta instancia a la parte recurrente.

Inclúyanse en la liquidación la suma de $800.000 por concepto de agencias en derecho.

QUINTO: Regrese el proceso al Despacho de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado