TSDJ CLO SC - 760013103018202100233-01-(01-03-2022)

Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, primero de marzo de dos mil veintidós.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de D ecisión, según acta No. 018 de la fecha.

Proceso: Acción de tutela – Impugnación

Accionante: Rosaura Agudelo Rojas

Accionado: Nueva E.P.S.

Radicación: 76001-31-03-018-2021-00233-01

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por Nueva E.P.S. contra la sentencia de primera instancia , proferida por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela de la referencia, promovida en favor de la señora Rosaura Agudelo Rojas, a través de agente oficioso.

ANTECEDENTES

1.- Aduciendo la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, vida e integridad personal en condiciones dignas , seguridad social e igualdad, solicitó la accionante que se ordene a la entidad endilgada “proceda a otorgar de FORMA INTEGRAL todos los requerimientos solicitados por el médico tratante”, así como “otorgar de FORMA INTEGRAL, la contratación de la enfermera en caso por 24 horas los 7 días de la semana, la crema almipro, pañales y una silla de ruedas […]”.

el médico tratante”, así como “otorgar de FORMA INTEGRAL, la contratación de la enfermera en caso por 24 horas los 7 días de la semana, la crema almipro, pañales y una silla de ruedas […]”.

A efectos de sustentar lo anterior, a través de agente oficioso, relató que “[padece] de ARTRITIS REUMATOIDE, HERNIA ABDOMINAL, OBE[S]IDAD,Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 2

INCONTINENCIA, OSTEOPOROSIS Y CATARATAS”, por lo que “[p]or orden de LOS MÉDICOS DE LA EPS [-que visitan a la paciente en casa-], han solicitado que [le] aporte[n] una enfermera las 24 horas, toda vez que […] necesita de cuidados especializados para el tratamiento de las enfermedades que padece, [como] [t]ambién ha[n] solicitado lo que son pañales, crema almipro, silla de ruedas y traslado de ambulancia […] para el mejoramiento de las condiciones de salud […],el trato de sus enfermedades y de esta manera alivianar [su] existencia” ; sin embargo, “para el aporte de dichos implementos y enfermera la EPS no ha realizado el trámite administrativo necesario para contratar a la empresa encargada de suministrar dicha solicitud, [d]esde hace más de un año […]”, y “[n]o cuenta con los recursos la Tutelante para adquirirlos de forma independiente […]”.

2.- La Juez a quo concedió el amparo deprecado, ordenando a NUEVA E.P.S. “disponga la programación y posterior realización de la valoración interdisciplinar en el programa de atención domiciliaria a la señora ROSAURA

2.- La Juez a quo concedió el amparo deprecado, ordenando a NUEVA E.P.S. “disponga la programación y posterior realización de la valoración interdisciplinar en el programa de atención domiciliaria a la señora ROSAURA AGUDELO ROJAS, que no puede superar quince días (15) calendario a partir de la fecha, con el fin de determinar y materializar las condiciones y características del profesional que requiere para el servicio de cuidador en casa, que en todo caso no podrá ser menor a 8 horas diarias, y la verificación de cantidad y periodicidad de los pañales desechables, pañitos y crema almipro, que han venido siendo autorizados, para restablecer el suministro oportuno tanto de dichos insumos como de los medicamentos ordenados por los tratantes […]”.

A lo anterior arribó tras considerar que “[la accionante] tiene 91 años de edad, que se encuentra en aceptables condiciones de salud, con movilidad reducida y gran dependencia de terceros, quien ha venido siendo atendida por la empresa Servicios Integrales para su Salud y Bienestar SISANAR, en at ención domiciliaria, y quien en la actualidad tiene como diagnóstico médico “Artritis rematoidea seropositiva, hernia abdominal, incontinencia urinaria, movilidad reducida con grave dependencia e hipertensión arterial” . Que su cuidadora, es su hija, la señ ora CLARIBEL ROSERO AGUDELO, quien cuenta con 54 años de edad y quien presenta múltiples patologías asociadas con linfoma no hodgkin de células grandes, requiriendo como plan de tratamiento protocolo de quimioterapia, RCHOP cada 21 días (6 ciclos de esquem a -rituximab + chop). Así mismo, de la historia clínica

requiriendo como plan de tratamiento protocolo de quimioterapia, RCHOP cada 21 días (6 ciclos de esquem a -rituximab + chop). Así mismo, de la historia clínica allegada y de las declaraciones recibidas en diligencia de recepción de testimoniosRad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 3

llevado a cabo […], se tiene por demostrado que, por la avanzada edad y las enfermedades que padece la agenciada, és ta es totalmente dependiente de su familia […], ya que, según acta de índice de Barthel […], se observa que, la señora AGUDELO ROJAS, por si sola, no puede comer, lavarse, vestirse, arreglarse, usar el retrete de ahí que necesite siempre de la utilización de pañales desechables, es decir que, se encuentra en estado de postración en un 100% […], [sin que cuente con] suficientes recursos económicos que l [e] permita costear los servicios que a diario requiere […]”; así mismo, precisó que “en ocasiones, por el delicado estado de salud de la agenciada, [los familiares que tienen a cargo su cuidado], han estado por causarle algún daño en su fisionomía por no contar con la técnica adecuada para su manejo […]”, y que si bien “[i]nforman […] que la agenciada cuenta con un ingreso por pensión que corresponde al salario mínimo, […] con ello costea los gastos básicos de subsistencia, además de la compra de medicamentos que no son entregados por la EPS oportunamente”.

De otro lado, indicó también que “no obra en el plenario la orden médica en donde se haya prescrito por el médico tratante los servicios médicos de -cuidador

que no son entregados por la EPS oportunamente”.

De otro lado, indicó también que “no obra en el plenario la orden médica en donde se haya prescrito por el médico tratante los servicios médicos de -cuidador domiciliario o médico en casa -, pañales desechables, pañitos y crema almipro, empero, en recepción de testimonio[s], se manifestó […] que estos últimos implementos médicos, eran autorizados por la empresa prestadora del servicio de salud, sin embargo, de la forma y periodicidad como fueron prescritos, no resultan suficientes […] siendo […] tal criterio de elemental relevancia para el caso, [pues] al Juez no le es dable ordenarlos […]”, sin embargo, “se tiene que, [en este caso], tales insumos son necesarios para la actora, si en cuenta se tiene la situación de inmovilidad y postración en la que se encuentra la paciente […]”.

Finalmente, en cuanto al servicio de enfermería destacó que “no tiene el conocimiento suficiente ni le es dable sin concepto previo del galeno, establecer qué tipo de profesional en la salud se requiere para que atienda las necesidades diarias de la agenciada, las q ue, sin lugar a dudas, no están pudiendo ser cubiertas aun con la asistencia que le brindan sus hijas dentro del marco de la solidaridad natural y legal que les asiste como familia, pues sus esfuerzos están resultando insuficientes y hasta riesgosos para c on su madre, pero también respecto de su propia salud física y mental. Por ende, [dijo que] aunque es evidente la necesidad del servicio que la agenciada requiere, se dará orden para que el mismo se presteRad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 4

previa valoración de los galenos, que determinen l as calidades del profesional que

del servicio que la agenciada requiere, se dará orden para que el mismo se presteRad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 4

previa valoración de los galenos, que determinen l as calidades del profesional que esté en condiciones de asistir a la paciente mayor. […]”.

3.- Inconforme con la decisión, la promotora de salud reprochada la impugnó pidiendo que “[s]e REVOQUE la orden dada […], respecto a la COBERTURA [DEL] SERVICIO DE CUIDADOR EN CASA, PAÑALES DESECHABLES, PAÑITOS Y CREMA ALMIPRO […] ”, pues “no pueden ser entendidos como parte de un “tratamiento integral” en salud máxime si se considera que según el registro conferido por el máximo organismo de inspección, vigilancia y control (INVIMA) su naturaleza no es de salud […], sino como un producto de aseo e higiene personal, por lo que no puede ser autorizado ni por NUEVA E.P.S. ni por el Comité Técnico Científico […]”, y más cuando “NO ES VITAL PARA EL

USUARIO […]”.

En cuanto a la o rden del servicio de cuidador en casa, estableció que “[e]s menester precisar […] que el servicio de enfermería y cuidador son diferentes, el primero, que se encuentra dentro del plan de beneficios en salud, hace acompañamiento para el suministro de medicamentos y prestación de servicios de salud, el segundo, por su parte, no es posible ordenarse a la EPS, [porque] ESTE ES RESPONSABIL [I]DAD EXCLUSIVA DE LA FAMILIA, pues se trata de un servicio de movilización del paciente, aseo, alimentación entre otros”, por lo que “no existe vulneración de derechos al afiliado [en ese sentido, aclarando]” que el

ES RESPONSABIL [I]DAD EXCLUSIVA DE LA FAMILIA, pues se trata de un servicio de movilización del paciente, aseo, alimentación entre otros”, por lo que “no existe vulneración de derechos al afiliado [en ese sentido, aclarando]” que el servicio de enfermería se encuentra incluido en el plan de beneficios en salud siempre que exista prescripción médica y las func iones a realizar sean parte del tratamiento de la enfermedad del paciente, las cuales deben estar relacionadas por el profesional de la salud en la historia clínica”, lo cual no ocurre en el presente caso.

Para terminar, pidió q ue en el evento que el desp acho no revoque la orden dada en primera instancia, se conceda la facultad de recobro ante la entidad correspondiente”.Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 5

CONSIDERACIONES

1.- Como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo establecido para la garantía y protección inmediata de los derechos fundamentales que se vean amenazados o vulnerados por la actuación u omisión de una entidad pública o de los particulares, y que ost enta el carácter de subsidiario y especial, por su naturaleza preferente.

2.- De esta forma, desde luego que la acción tutelar puede servir como instrumento para la protección del derecho a la salud, catalogado como fundamental, tanto en la Ley Estatu taria Regulatoria del mismo (Ley 1751 de 2015), como en abundante jurisprudencia constitucional, convirtiéndose en el mecanismo para materializar el derecho, cuando las autoridades competentes, son renuentes o tardan en implementar medidas necesarias para efectivizar el mismo en la práctica.

convirtiéndose en el mecanismo para materializar el derecho, cuando las autoridades competentes, son renuentes o tardan en implementar medidas necesarias para efectivizar el mismo en la práctica.

En ese orden, el artículo 6° de la mencionada ley estatutaria estableció los principios que rigen el derecho fundamental a la salud, y puntualmente, se determinó como tales, el de “a) Universalidad. Los residentes en e l territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;”; el de “d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio h a sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas;” y el de “e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones”.

Ahora bien, tratándose de la prestación integral del servicio de salud, la jurisprudencia constitucional tiene por sentado que el criterio de integralidad garantiza la provisión continua de todos los servicios de salud que esta población requiera, para lograr su rehabilitación o controlar su diagnóstico de manera ininterrumpida, evitando los obstáculos que puedan generar los trámites administrativos.Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 6

3.- Circunscrita entonces la Sala a los precisos motivos de inconformidad propuestos por la entidad accionada al impugnar el fallo emitido en primera instancia -relacionados específicamente con la orden de valoración médica para la determinación de “las condiciones y características del profesional que requiere [la accionante] para el servicio de

inconformidad propuestos por la entidad accionada al impugnar el fallo emitido en primera instancia -relacionados específicamente con la orden de valoración médica para la determinación de “las condiciones y características del profesional que requiere [la accionante] para el servicio de cuidador en casa […], y la verificación de cantidad y periodicidad de los pañales desechables, pañitos y crema almipro, que han venido siendo autorizados, pa ra restablecer el suministro oportuno tanto de dichos insumos como de los medicamentos ordenados por los tratantes […]”- se tiene que si bien hay lugar a confirmar la decisión impugnada, en aras de conceder el amparo al derecho a la salud de la accionante, se modificará la orden emitida en primera instancia, en los términos que pasan a verse.

En efecto, resulta claro que, para el presente caso, la accionante cuenta con 91 años de edad , lo que per se la cataloga como sujeto de especial protección constitucional, y quien además padece un complejo cuadro clínico, pues ha sido diagnosticada con “Artritis reumatoidea, movilidad reducida, hipertensión arterial, incontinencia urinaria […] con dependencia grave para sus ABVD con escala de Barthel menor de 35 […]”.

Ahora bien, aun cuando en el escrito inaugural se aseguró que “LOS MÉDICOS DE LA EPS, han solicitado que la EPS aporte una enfermera las 24 horas, toda vez que la paciente necesita de cuidados especializados para el tratamiento de las enfermedades que padece. También ha solicitado lo que son pañales, crema almipro, si lla de ruedas y traslado de ambulancia ”, no pasa desapercibido para esta Sala, a partir de las declaraciones rendidas en

tratamiento de las enfermedades que padece. También ha solicitado lo que son pañales, crema almipro, si lla de ruedas y traslado de ambulancia ”, no pasa desapercibido para esta Sala, a partir de las declaraciones rendidas en la audiencia que adelantó la juez a quo1, y en ausencia de prueba que acredite lo contrario, que a pesar de lo indicado en el libelo in icial, la accionante no cuenta con orden médica respecto de los servicios e insumos antes descritos y que ahora son requeridos a través de este mecanismo excepcional.

1 Archivo “08. DECLARACION ACCIONANTE 760013103018 -2021-00233-00-20211210_091920Grabación de la reunión”, del ecpediente digital.Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 7

Sin embargo, aun cuando lo anterior no se desconozca, se hace menester en todo caso , como primera medida, en aras de la ratificación de la necesidad -respecto del incremento en unidades de pañales mensuales - y etapa de diagnóstico -frente a la provisión de pañitos húmedos, crema almipro y servicio de cuidador y/o enfermería en casa, requeridosordenar a la entidad promotora de salud accionada que, a través de médico tratante, realice una valoración preliminar para determinar la necesidad y pertinencia de la provisión de los mismos, emitiendo las órdenes a que haya lugar, siendo en estos términos que se concederá el amparo deprecado, pues es del caso excluir, de la orden emitida en primera instancia, la limitación de que “para el servicio de cuidador en casa, [aquel] no podrá ser menor a 8 horas diarias ”, toda vez que ello corresponde

el amparo deprecado, pues es del caso excluir, de la orden emitida en primera instancia, la limitación de que “para el servicio de cuidador en casa, [aquel] no podrá ser menor a 8 horas diarias ”, toda vez que ello corresponde definirlo al médico tratante, exclusivamente.

Y lo anterior es así, debido a que a partir de lo reportado en el extracto de la historia clínica allegada -que data de 2019 a 2021 aproximadamentelogra determinarse además de sus diagnósticos -de los que se destaca “movilidad reducida […] incontinencia urinaria […]”- que los profesionales de la salud tratantes domiciliarios han sido reiterativos en indicar a lo largo de las evoluciones médicas reportadas, que la accionante tiene “GRADO DE DEPENDENCIA […] GRAVE […], SIGNOS VITALES […] 9. GENITO URINARIO: ANORMAL […] USO DE PAÑAL […] NOMBRE DE MEDICAMENTO: PAÑALES TALLA XL, OXIDO ZINC”, siempre en compañía de cuidador (hija) y con un registro de calificación de 5/100 en el índice de Barthel, lo que, prima facie, permite determinar que en verdad la promotora de esta acción requiere los insumos pedidos para garantizar su derecho a la salud y vida en condiciones dignas.

Sobre el particular, en reciente oportunidad, la H. Corte Constitucional, mediante sentencia SU-508 de 2020 , estableció las siguientes subreglas de unificación, con relación a la prestación de los siguientes servicios de salud:Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 8

“278. […]

Pañales

1. No están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS.

servicios de salud:Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 8

“278. […]

Pañales

1. No están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS. ii) En aplicación de la C -313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidos al subsumirlos en la categoría genérica de “insumos de aseo”. iii) Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. iv) Si no existe orden médica: a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene éste de moverse, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de los pañales condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tut ela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. v) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela.

Cremas anti-escaras i) No está expresamente excluido del PBS. Está incluido en el PBS. ii) En aplicación de la C -313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidas al subsumirlas en la categoría de “lociones hidratantes” o “emulsiones corporales”.

PBS. ii) En aplicación de la C -313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidas al subsumirlas en la categoría de “lociones hidratantes” o “emulsiones corporales”. iii) Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. iv) Si no existe orden médica: a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de las cremas anti -escaras condicionado a la posterior ratificación de la necesida d por parte del médico tratante. b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. v) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salu d no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar cremas anti -escaras por vía de tutela. Pañitos húmedos i) Están expresamente excluidos del PBS.

1. Excepcionalmente pueden suministrarse por vía de tutela, si se acreditan los siguientes requisitos (reiterados en la C-313 de 2014):

a) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud grave, claro y vigente que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 9

o se ocasione un deterioro del estado de salud grave, claro y vigente que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 9

b) Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

c) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

d) Que el servició o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.

1. En el caso que no cuente con prescripción médica, el juez de tutela puede ordenar el diagnóstico cuando se req uiera una orden de protección.

Servicio de enfermería

1. Está incluido en el PBS.

2. Se constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y no sustituye el servicio de cuidador.

3. Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.

4. Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.

[…]”.

tutela.

4. Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.

[…]”.

4.- Finalmente, en lo que tiene que ver con el recobro solicitado, basta destacar que la acción de tutela ha sido instituida únicamente para la protección de derechos fundamentales y no para debatir asuntos puramente económicos, como quién debe asumir el costo de los servicios y medicamentos no incluidos en el plan de beneficios PBS; de manera que lo pedido en ese sentido no posee la rele vancia constitucional requerida por el artículo 86 Superior, con mayor razón, si tal circunstancia está reglamentada en la ley , debiendo la parte interesada sujetarse al trámite previsto para ello ; por consiguiente, se impone desestimar igualmente la pretensión subsidiaria de la promotora de salud impugnante.Rad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 10

DECISIÓN

En mérito de todo lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- MODIFICAR el numeral segundo de la decisión objeto de impugnación, en el sentido de ordenar a Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) hora s, siguientes a la notificación de este proveído, realice una valoración a la accionante, por médico tratante domiciliario, a fin de que determine la pertinencia y necesidad de la provisión de los insumos y servicios reclamados, esto es, el incremento

proveído, realice una valoración a la accionante, por médico tratante domiciliario, a fin de que determine la pertinencia y necesidad de la provisión de los insumos y servicios reclamados, esto es, el incremento de pañales, así como el suministro de pañitos húmedos y crema almipro y/o anti-escaras, así como el servicio de cuidador y/o enfermería domiciliaria, emitiendo las órdenes médicas a que haya lugar.

En lo demás, se CONFIRMA la decisión revisada.

2.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito.

3.- En firme, remítase la presente actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado PonenteRad. 76001-31-03-018-2021-00233-01 11

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado