TSDJ CLO SC - 760013103019202000145-01 (2960)-(07-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE DECISIÓN CIVIL

VERBAL RCC Rad. No. 76001-31-03-019-2020-00145-01 (2960)

MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL

ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No.008-2023 DE LA

FECHA

Santiago de Cali, siete (7) de Julio del dos mil veintitrés (2023)

Se decide la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Cali, dentro del proceso DECLARATIVO propuesto por JCT EMPRESARIAL S.A. y MANUFACTURAS A.F. S.A.S. en contra de PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. y ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., por medio de la cual se negaron las pretensiones.

1.- ANTECEDENTES

Los hechos, pretensiones y respuestas a la demanda, admiten el siguiente resumen:

1.1.- Como hechos se redacta que el 20 de mayo del 2014 fue suscrita una promesa de compraventa del inmueble Local Comercial 1 -056 ubicado en el Centro comercial MARCAS MALL, entre PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S como PROMITENTE VENDEDOR y MANUFACTURAS A .F. S.A.S y JCT EMPRESARIAL S.A. en calid ad deVerbal declarativo

ubicado en el Centro comercial MARCAS MALL, entre PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S como PROMITENTE VENDEDOR y MANUFACTURAS A .F. S.A.S y JCT EMPRESARIAL S.A. en calid ad deVerbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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PROMITENTES COMPRADORES, local con una área de 75 mts2, el precio pactado fue la suma de $783.750.000; el 28 de marzo de 2014 se había suscrito el Encargo Fiduciario entre MANUFACTURAS A .F. S.A.S. y JCT EMPRESARIAL S.A ., en calidad de INVERSIONISTAS, y, de otra parte, PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., cuyo objeto era la administración de los recursos depositados por los inversionistas; los recursos ascendían a la suma de $783’750.000, destinados a la adquisición del Local Comercial Nro.1 -056 una vez se cumpliera la condición de transferencia plasmada en ese documento; expresan que se pactó que durante el tiempo en que el dinero estuviera depositado en el Encargo Fiduciario existirían unos rendimientos financieros, los que junto con el dinero invertido , serían entregados al Promotor una vez verificadas las condiciones; el 31 de agosto de 2015 se realizó el Otrosí No.1 al Encargo con el cual se modificó la forma de pago a 21 cuotas.

Manifiestan que con ocasión del incumplimiento por parte de los responsables del Proyecto Marcas Mall, así como de la decisión de

al Encargo con el cual se modificó la forma de pago a 21 cuotas.

Manifiestan que con ocasión del incumplimiento por parte de los responsables del Proyecto Marcas Mall, así como de la decisión de redireccionar los recursos financieros que fueron depositados por las Inversionistas, el 9 de diciembre de 2016 enviaron solic itud de reintegro de los dineros aportados correspondientes a la suma de $557’266.518 más los rendimientos financieros, el 20 de enero de 2017 las Inversionistas solicitaron el Estado de Cuenta correspondiente a los dineros depositados en el Encargo Fiduciario referido , en la respuesta certific aron que la sociedad JCT EMPRESARIAL S.A., era beneficiaria del Fideicomiso 40640 MR -799 MARCAS MALL, e informaron que al 26 de enero de 2017 se encontraron aportes al Encargo Fiduciario Nro.1100010209 por valor de $557’266.518; en respuesta a la solicitud de restitución de las sumas aportadas, la Fiduciaria informa que el proyecto había sido objeto de una reestructuración global con el objetivo de reanudar las obras constructivas y que con ocasión de dicha decisión existía un avance del 25% de la obra ejecutada para el mes de noviembre de 2016, explican que debido a la acreditación de las condiciones de punto de equilibrio, los dineros aportados por las Inversionistas y los rendimientos fueron entregados a la Promotora e invertidos en el desarrolloVerbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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del proyecto, situación que imposibilitaba la devolución, máxime cuando no

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del proyecto, situación que imposibilitaba la devolución, máxime cuando no existían excedentes de caja, finalizaron aclarando que los dineros serían reintegrados después de la venta del local N ro.1-056, en atención al incumplimiento por la Promotora y la Fiduciaria, se realizaron diferentes reuniones con el fin de llegar a un acuerdo, para lo cual la Fiduciaria exigió la suscripción de una declaración de confidencialidad y no divulgación, con el fin de evitar que se supiera sobre la devolución de recursos, la declaración fue suscrita el 11 de agosto de 2017.

Expresan que el 4 de octubre de 2017, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. suscribió e hizo llegar un CONTRATO DE TRANSACCIÓN que definía el cumplimiento de las obligaciones contraídas mediante el Encargo Fiduciario N ro.0001100010209, en él, además de obligarse a restituir la suma de $557’266.518, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. se obligó a pagar a las sociedades demandantes, la suma de $80’890.078 correspondientes a los rendimientos financieros causados hasta el momento de la suscripción del referido Contrato de Transacción ; el 14 de noviembre de 2017 en comunicación PL&E 223 -2017 el contrato fue remitido a la Fiduciaria para que fuera tomada la firma de la Promotora, el 13 de marzo de 2018 fue presentad a una petición dirigida a la Fiduciaria, con el fin de que fuera regresado el original del contrato de transacción que había sido firmado

Fiduciaria para que fuera tomada la firma de la Promotora, el 13 de marzo de 2018 fue presentad a una petición dirigida a la Fiduciaria, con el fin de que fuera regresado el original del contrato de transacción que había sido firmado y se presentó Queja ante el Defensor del Consumidor Financiero y una Acción de Tutela, en consecuencia la Fiduciaria remitió el Contrato de Transacción.

Manifiestan que hasta la presente fecha no ha sido resuelta la solicitud de reintegro de los dineros entregados por las demandantes y sus rendimientos financiera, situación que les ha causado perjuicios, el 9 de julio de 2019 mediante comunicación remitida por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. se confirmó el fracaso del proyecto imputándole la responsabilidad a la deficiente gestión de la PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S.Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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1.2.- Como pretensiones frente a la SOCIEDAD PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S, se pide se tenga por probada la PROMESA DE COMPRAVENTA del inmueble Local Comercial 1 -056, que se declare el incumplimiento de la Promesa y por lo tanto la resolución de la misma, como consecuencia, se declare que la Promotora Marcas Mall es responsable por el Daño Emergente en la suma de $557’266.518 y el Lucro Cesante por $80’890.078 que corresponde n a los rendimientos financieros causado s hasta el 4 de octubre de 2017, momento de la suscripción del CONTRATO

el Daño Emergente en la suma de $557’266.518 y el Lucro Cesante por $80’890.078 que corresponde n a los rendimientos financieros causado s hasta el 4 de octubre de 2017, momento de la suscripción del CONTRATO DE TRANSACCIÓN, más los intereses de mora causados desde el 4 de octubre de 2017 hasta momento del pago.

Frente a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., piden se declare el incumplimiento de las obligaciones derivadas del CONTRATO DE TRANSACCIÓN suscrito el 4 de octubre de 2017 y del ENCARGO FIDUCIARIO No.0001100010209 del 28 de Marzo de 2014 , que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la Fiduc iaria se la declare solidariamente responsable por Daño Emergente $557’266.518 que fue entregada por l as demandantes , Lucro Cesante $80’890.078 que corresponde a los rendimientos financieros más los intereses moratorios desde el 4 de octubre de 2017 hasta el reembolso efectivo.

1.3.- Admitida la demanda y notificada s las empresas demandadas, asumieron las siguientes posiciones:

1.3.1.- ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. contestó la demanda aceptando los hechos relacionados con la suscripción del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Nro.1100010209, aclarando que actúa única y exclusivamente como administradora fiduciaria del encargo, expresa que a la fecha de presentación de la demanda las inversionistas, hoy demandantes, han cancelado la suma de $557.266.518, dineros que fueron entregados a la Promotora Marcas Mall Cali S.A. como Promotora del proyecto; respecto del

la fecha de presentación de la demanda las inversionistas, hoy demandantes, han cancelado la suma de $557.266.518, dineros que fueron entregados a la Promotora Marcas Mall Cali S.A. como Promotora del proyecto; respecto del Contrato de Transacción expresa que no es cierto que la Fiduciaria se haya obligada sino que ella lo suscribió como vocera del Patrimonio Autónomo FA-Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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2351 MARCAS MALL, por lo que las obligaciones por el incumplimiento serán de este último; se opuso a las pretensiones objetando el juramento estimatorio y proponiendo como excepciones de mérito las denominadas: “1.

ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA NO ES CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE (…), 1.1. INEXISTENCIA DE DAÑO (…), 1.2. INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL (…), 2.

ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO (…), 3. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (…), 4. EXCEPCIÓN GENERICA (…)” .

(C.001 Ppal. Archivo 018.1).

1.3.2.- ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., llamó en garantía a AIG SEGUROS COLOMBIA S.A (Hoy SBS SEGUROS COLOMBIA S.A), quien dentro término contestó la demanda aduciendo no constarle los hechos relacionados con la Promotora Marcas Mall porque no fue parte del Encargo

a AIG SEGUROS COLOMBIA S.A (Hoy SBS SEGUROS COLOMBIA S.A), quien dentro término contestó la demanda aduciendo no constarle los hechos relacionados con la Promotora Marcas Mall porque no fue parte del Encargo Fiduciario Nro.0001100010209, expresa que Acción Sociedad Fiduciaria suscribió con el representante legal de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. el “ACTA DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR -799 MARCAS MALL” el 04 de noviembre de 2014, donde se expone el presunto cumplimiento de los requisitos pactados para la transferencia de recursos, no exist e constancia sobre acción u omisión que fuese contraria a la normatividad aplicable y/o a lo dispuesto en el contrato de encargo fiduciario celebrado por la Parte Demandante y Acción Fiduciaria; frente a la demanda propuso las siguientes excepciones de mér ito: “A.

EXCEPCIONES DE MÉRITO RESPECTO DE LA INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL

EN CABEZA DE LA DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.: PRIMERA:

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CABEZA DE LA DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. POR NO ACREDITARSE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DEMANDANTE (…); SEGUNDA: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – ACCIÓN FIDUCIARIA NO ESTÁ LLAMADA A RESPONDER POR EL ACTUAR DE LA PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. (…); TERCERA:

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – ACCIÓN FIDUCIARIA NO ESTÁ LLAMADA A RESPONDER POR EL ACTUAR DE LA PROMOTORA MARCAS MALL S.A.S. (…); TERCERA: PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA, EN CUANTO SE CONCRETEN LOS SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A SU CONFIGURACIÓN (…) y CUARTA: EXCEPCIÓN GENÉRICA (…)”. (C.002 Llamamiento en garantía. Archivo 011.1)

Respecto al llamamiento en garantía, sobre los hechos manifiesta ser cierto el otorgamiento de la póliza Nro.1000099, aclara que laVerbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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póliza cubre distintos riesgos y que los amparos otorgados no cubren todas las actuaciones y/o todos y cada uno de los supuestos, el alcance de cada una de las coberturas se delimita s egún los términos, condiciones, exclusiones y limitaciones pactadas, entre ellas el límite asegurado, existen 10 demandas ante la Superintendencia Financiera de Colombia y 18 ante Juzgados por las que han pagado condenas afectando dicha póliza; frente al llamamiento en garantía propuso las siguientes excepciones de mérito: “PRIMERA: AUSENCIA DE COBERTURA - INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA (…); SEGUNDA: AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RE SPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA No. 1000099 EXPEDIDA POR SBS

SOCIEDAD FIDUCIARIA (…); SEGUNDA: AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RE SPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA No. 1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES DISPUESTAS EN LAS CONDICIONES DEL SEGURO, EN ESPECIAL LAS EXCLUSIONES CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.7. y 3.14 D E LAS CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO (…); TERCERA: (SUBSIDIARIA): IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE CUALQUIER SUMA QUE RESULTE SUPERIOR AL LÍMITE ASEGURADO DE CADA UNA DE LAS SECCIONES DE LA PÓLIZA No.1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. (…) , CUARTA (SUBSIDIARIA): IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE LOS LÍMITES ASEGURADOS BAJO LA PÓLIZA N° 1000099 (…); QUINTA (SUBSIDIARIA): APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE (…) y SEXTA: EXCEPCIÓN GENÉRICA (…)”. (C.002 Llamamiento en garantía. Archivo 011.1)

1.3.3.- PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S no contestó la demanda ni acudió al proceso. (Archivo 017, Cuaderno 001 Principal).

2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado encontró reunidos los presupuestos procesales, tras referirse al trámite y a las pruebas, en resumen consideró que respecto a la

2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado encontró reunidos los presupuestos procesales, tras referirse al trámite y a las pruebas, en resumen consideró que respecto a la demandada Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. se aplicarían las sanciones procesales y pecuniarias por su inasistencia a las audiencias, por ello tuvo como cierto la existencia del Contrato de Promesa de Compraventa, estimó que la parte demandante no determinó el incumplimiento específico de la Promesa, deduce que el incumplimiento fue por la no construcción y no entrega del local comercial prometido, los dineros depositados en la Fiduciaria fueron entregados a la Promotora en cumplimiento de lo pactado en la Cláusula Octava, una vez se alcanzó el punto de equilibrio tal comoVerbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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consta en el Acta de verificación del cumplimiento de requisitos de l encargo fiduciario de preventas Promotor MR799 Marcas Mall del 4 de noviembre de 2014 suscrita por Acción Sociedad Fiduciaria S.A y el representante Legal de Promotora Marcas Mall Cali S. A.S, consider a que las demandantes no acreditaron haber comparecido a la Notaría Once del Círculo Notaria de Cali el 1 de agosto de 2015 como se había pactado en la Promesa; respecto a las pretensiones en contra de la Promotora, estimó que la parte demandante no aporta elemento alguno que diera certeza del incumplimiento, no hay prueba

el 1 de agosto de 2015 como se había pactado en la Promesa; respecto a las pretensiones en contra de la Promotora, estimó que la parte demandante no aporta elemento alguno que diera certeza del incumplimiento, no hay prueba del daño ni del nexo causal por ser el patrimonio autónomo propietario del lote y estar en liquidación, las empresas demandantes tienen la posibilidad de solicitar el reintegro de sus aportes.

Respecto al incumplimiento del Contrato de Transacción y del Encargo Fiduciario por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., consider a que si bien efectivamente los dineros fueron consignados a través del Encargo administrado por Acción Sociedad Fiduciaria, no obstante , la parte actora no logra probar cuáles fueron las obligaciones incumplidas, por el contrario, existen pruebas que demuestra que la Promotora Marcas Mall había alcanzado el punto de equilibrio y por ello lo s dineros y rendimientos le fueron transferidos, no hay prueba que el Acta de verificación de cumplimiento de requisitos contenga información falsa, dicha falsedad no ha sido declarada, Acción Fiduciaria firmó el Contrato de Tr ansacción no en nombre propio sino como vocera y administradora del Fideicomiso FA -2351 Marcas Mall; el Contrato de Transacción no cumple los requisitos legales, no hay actual o futura desavenencia o desacuerdo entre las partes, la Transacción supone reciprocidad de concesiones de los contratantes y aquí no lo hay; concluye que no hay daño, de esa manera negó las pretensiones.

3.- RECURSO DE APELACIÓN Y REPLICA

3.1.- La parte demandante a través de apoderado judicial apeló

no lo hay; concluye que no hay daño, de esa manera negó las pretensiones.

3.- RECURSO DE APELACIÓN Y REPLICA

3.1.- La parte demandante a través de apoderado judicial apeló el fallo que fue sustentado en los siguientes términos: 1. Considera que el Juzgado no valoró de manera acertada el acervo probatorio, especialmenteVerbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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el Contrato de Transacción suscrito el 4 de octubre de 2017 , que debía ser firmado por la Promotora Marcas Mall y por la Fiduciaria, pero la Fiduciaria no diligenció la firma de la Promotora, las empresas demandantes de buena fe celebraron el contrato de transacción para recuperar sus aportes de un proyecto que había fracasado; alegan que el Juzgado ponga en duda la calidad de contratantes cumplidos , poniendo en entredicho los dineros invertidos, que en el Contrato de transacción A cción Sociedad Fiduciaria acepta haberlos recibido ($557’266.518); ex presan que en el interrogatorio de parte del representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria declaró sobre irregularidades en la gestión documental del proyecto inmobiliario, que se hicieron actas con información falsa que sustentaron los desembolsos de dineros a favor de la Promotora Marcas Mall, circunstancia que prueba el incumplimiento de la Fiduciaria respecto del Encargo, especialmente de las condiciones contenidas en los num erales 2, 3, y 5 de la Cláusula 8; la

dineros a favor de la Promotora Marcas Mall, circunstancia que prueba el incumplimiento de la Fiduciaria respecto del Encargo, especialmente de las condiciones contenidas en los num erales 2, 3, y 5 de la Cláusula 8; la Fiduciaria no ha cumplido con el pago de las obligaciones de la Transacción, que el daño reclamado corresponde a: 1) El valor de los recursos entregados, que fueron transferidos a la constructora en virtud de documentos contentivos de falsedades y que no se encuentran en el patrimonio de la Constructora ni en el Patrimonio Autónomo, solo existe el inmueble donde se iba a realizar el proyecto sobre el cual pesa una medida cautelar del proceso penal promovido por la Fiduciaria, 2) Los intereses moratorios liquidados tomando como base la suma aportada por las demandantes, y, 3) Los rendimientos financieros que la Fiduciaria se obligó a pagar en favor de las demandantes en virtud de la transacción; respecto del nexo de causa lidad sostiene que en la responsabilidad contractual se puede identificar por el incumplimiento de las obligaciones, existe relación de causalidad entre los incumplimientos reprochados a las sociedades demandadas por el fracaso de la obra imputable a Marca s Mall y el desembolso de los recursos por la Fiduciaria que se hicieron utilizando documentos que la misma representante legal de la Fiduciaria confesó que eran fraudulentos; piden revocar la sentencia y acceder a las pretensiones.Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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acceder a las pretensiones.Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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3.2.- La demandada ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. replicó la apelación aduciendo que el Contrato de Encargo Fiduciario Individual N ro.1100010209 fue suscrito por las sociedades demandantes como INVERSIONISTAS del Proyecto denominado MARCAS MALL, PROMOTORA MARCAS M ALL CALI S.A.S., como FIDEICOMITENTE PROMOTOR y constructor responsable del proyecto, y ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., en calidad de administradora del MR-799 MARCAS MALL, en la Cláusula Décima del mencionado Contrato, se dispone que la Fiduciaria actúa única y exclusivamente como administradora fiduciaria del Encargo, que las obligaciones de la Fiduciaria como vocera y administradora estaban claras y que las mismas fueron cumplidas, si la parte demandante consideraba que la Fiduciaria había incumplido el contrató, debió probar lo, alegan las demandantes se comprometieron al pago de $783.750.000 de los cuales cancelaron la suma de $557.266.518 restando $226.483.482, lo que deja en evidencia su incumplimiento contractual al no haber pagado la totalidad de lo pactado; el presunto daño que aducen l as demandantes no tiene un hecho y un perjuicio que provenga por una acción u omisión de la Fiduciaria, las actuaciones que reprocha son del resorte del Promotor del Proyecto y no de la Fiduciaria; los recursos depositados por las Inversionistas

tiene un hecho y un perjuicio que provenga por una acción u omisión de la Fiduciaria, las actuaciones que reprocha son del resorte del Promotor del Proyecto y no de la Fiduciaria; los recursos depositados por las Inversionistas y los rendimientos fueron puestos a disposición del Promotor por el cumplimiento de las condiciones del punto de equilibrio, a efectos de que la Promotora hiciera uso para ejecutar el Proyecto por su exclusiva cuenta y riesgo; solicita se mantenga la sentencia de primera instancia.

3.3.- La Aseguradora llamada en garantía SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. replicó la apelación , aducen que las demandantes no probaron el acto de la Fiduciaria del cual se deriva la responsabilidad, no demuestran la existencia de culpa o dolo, no existe un daño, se busca un reintegro de recursos invertidos y hay un bien de propiedad de Marcas Mall, por lo que estando el proyecto en liquidación deben acudir a ese proceso, no se ha probado el nexo causal, en el hipotético caso de que proceda algún tipo de responsabilidad de la Fiduciaria, la Póliza N ro.1000099 no brinda cobertura por la exclusión 3.7 de la Sección III que dice: “3. EXCLUSIONES: ELVerbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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ASEGURADOR NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA Y POR TANTO, NO ESTARÁ

OBLIGADO A EFECTUAR PAGO ALGUNO, EN RELACIÓN CON CUALQUIER RECLAMO

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ASEGURADOR NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA Y POR TANTO, NO ESTARÁ OBLIGADO A EFECTUAR PAGO ALGUNO, EN RELACIÓN CON CUALQUIER RECLAMO DERIVADO DE, BASADO EN, O ATRIBUIBLE A: (…) 3.7. CUALQUIER RECLAMO BASADO U ORIGINADO POR CUALQUIER ACTO, ERROR U OMISIÓN DEBIDO A UNA CONDUCTA DELICTIVA, CRIMINAL, DESHONESTA, FRAU DULENTA, MALICIOSA O INTENCIONAL DEL ASEGURADO O CUALQUIER VIOLACIÓN DE UNA LEY POR PARTE DEL ASEGURADO

SIEMPRE QUE: (A) LO ANTERIOR SE HAYA ESTABLECIDO MEDIANTE CUALQUIER SENTENCIA, FALLO U OTRO VEREDICTO EJECUTORIADO DICTADO POR UNA AUTORIDAD COMPETENTE, O (B ) CUANDO EL ASEGURADO HAYA ADMITIDO DICHAS CONDUCTAS. ”

(Subrayas y negrillas fuera del texto original)”; desde la contestación de la demanda por la Aseguradora SBS y en el interrogatorio de parte de la representante legal de la Fiduciaria, se sabe que la presente acción tiene su fundamento en los actos irregulares, contrarios a la ley y fraudulentos que se presentaron en el Proyecto Marcas Mall, los cuales fueron realizados por diversos funcionarios de la Fiduciaria, la representante legal d e Acción Fiduciaria en la audiencia inicial de 17 de agosto de 2022 , admitió que el Proyecto Marcas Mall se presentaron actuaciones fraudulentas, deshonestas y dolosas por Álvaro Salazar y otros funcionarios de la oficina de Cali de la Fiduciaria ,

inicial de 17 de agosto de 2022 , admitió que el Proyecto Marcas Mall se presentaron actuaciones fraudulentas, deshonestas y dolosas por Álvaro Salazar y otros funcionarios de la oficina de Cali de la Fiduciaria , específicamente que: 1. El Acta de Verificación de requisitos para la transferencia de recursos del encargo fiduciari o MR-799 al patrimonio autónomo FA -2351 del Proyecto Marcas Mall , era falsa , 2 . el haberse transferido los dineros del Encargo Fiduciario con fundamento en un documento falso, fue considerado por la misma Fiduciaria como un actuar fraudulento, y, 3. Las maniobras fraudulentas adelantas por Álvaro Salazar, representante legal de la Fiduciaria y otros funcionarios estaban vinculadas con el Proyecto Marcas Mall; en el expediente obra la reclamación presentada por la Fiduciaria a la Aseguradora SBS, para afectar la Sección I de la Póliza por los actos fraudulentos del representante legal y otros empleados de la oficina de Cali que l e afectaron en forma directa, en virtud de lo cual, la Fiduciaria calificó de fraudulentos los actos habiendo recibido la indemnización de la Aseguradora; expresa que la Sección III de la póliza, con base en el cual en este proceso se realizó el llamamiento en garantía, dispone un límite asegurado de $15.000.000.000 tanto por evento como en el agregado anual, en la actualidad se han presentado al menos 18 sentencias de segunda instancia, todas ellas derivadas del mismo evento, esto es, laVerbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

de segunda instancia, todas ellas derivadas del mismo evento, esto es, laVerbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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gestión por parte d e Acción Fiduciaria del negocio Marcas Mall, que resolvieron condenar a la Aseguradora al pago de $14.669.710.409 las cuales han afectado la póliza. Solicita se confirme la sentencia del Juzgado.

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- No hay reparo en la presencia de los presupuestos procesales ni se observa nulidad insubsanable que deba declararse de oficio, la capacidad para ser parte y comparecer al proceso, demanda en forma y competencia del juez, se encuentran reunidos.

4.2.- Para decidir si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, la Sala debe considerar los reparos y sustentación d e las apelantes (parte demandante) los cuales enmarcan el estudio de los recursos frente a lo considerado en el fallo del Juzgado ( Arts. 320 y 328 del C.G.P ), los demás puntos escapan a la competencia de esta Corporación (Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil - STC9587 del 5 de julio de 2017 ), en ese orden, la disconformidad de las apelantes apuntan a responder el derecho sustancial reclamado en la demanda. (Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, SC-4174-2021 del 13 de octubre de 2021).

4.3.- Conviene repasar que la jurisprudencia ha reafirmado que

Justicia – Sala de Casación Civil, SC-4174-2021 del 13 de octubre de 2021).

4.3.- Conviene repasar que la jurisprudencia ha reafirmado que la responsabilidad civil es la obligación de resarcir las consecuencias patrimoniales de un hecho, acto, contrato o conducta que puede tener origen en dos fuentes distintas: la proveniente del incumplimiento de una obligación convencional y la s que nacen por fuera de todo vínculo contractual cuando una persona ocasiona daño a otra por una conducta dolosa o culposa; se ha entendido también que en cualquiera de los casos, bien en ejercicio de la acción contractual o de la extracontractual, se pueda accionar personalmente, es decir, buscar la indemnización de los per juicios recibidos personalmente o como heredero de quien los ha sufrido.Verbal declarativo Rad. 019-2020-00145-01 (2960) JCT Empresarial S.A y otra Vs Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y otra

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4.3.1Tratándose de un asunto contractual ha de tenerse en cuenta que una de las fuentes de las obligaciones es el contrato que nace del concurso de voluntades de dos o más personas naturales o jurídicas (art. 1494 y 1495 del C.C.), todo contrato legalmente celebrado (art. 1502 del C.C.) es ley para los contratantes (pacta s unt servanda), sus efectos solamente pueden terminarse por el consentimiento de las mismas partes, por terminación de la labor contratada, por resolución o terminación decretada judicialmente, por la ocurrencia de causas legales que lo invaliden o por las causales de terminación que se hayan pactado (art. 1602 C.C.)1.

terminación de la labor contratada, por resolución o terminación decretada judicialmente, por la ocurrencia de causas legales que lo invaliden o por las causales de terminación que se hayan pactado (art. 1602 C.C.)1.

En los contratos bilaterales está implícita la condición resolutoria cuando uno de los contratantes no cumple pudiendo el cumplido pedir a su arbitrio la resolución o el cumplimiento del mismo (art. 1546 del C.C.); ninguno de los contratantes está en mora mientras el otro no haya cumplido o demuestre que estuvo presto a cumplir en la forma y términos convenidos (art. 1609 del C.C.). Son requisitos generales de validez de los contratos: la declaración de voluntad de las partes exenta de vicios por quien es legalmente capaz siempre y cuando tenga causa y objeto lícitos (art. 1502 del C.C.); el incumplimiento de las reglas contractuales puede presentarse: a) por la inejecución de la prestación debida, esto es cuando no realiza la obligación que le corresponde (art. 1604 inc. 2º C.C. ), b) el cumplimiento defectuoso, puesto que la obligación debe ser prestada en la forma y términos en que fue pactada; tratándose de obligaciones profesionales, se da cuando estos realizan la labor de manera negligente, y, c) por el cumplimiento retardado en