TSDJ CLO SC - 760013103019202100190-01 (3945)-(22-02-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL DE DECISIÓN

MAG. PONENTE DR. HOMERO MORA INSUASTY

Santiago de Cali, veintidós (22) de febrero dos mil veintidós (2022)

Proceso: Responsabilidad Civil Extracontractual

Demandante: Mauricio Quiñones Díaz y otros Demandado: Diana Carolina Montenegro Ávila y otro Radicación: 76001-31-03-019-2021-00190-01-3945

Asunto: Apelación de Auto

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el procurador judicial de la parte demandante frente al auto interlocutorio proferido el 27 de octubre de 2021, por medio del cual el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Cali rechazó l a demanda, al no colmar el requisito de procedibilidad concernido a la conciliación.

II. ANTECEDENTES

1.- Los señores Mauricio Quiñones Díaz, Belén Mosquera Castillo, Ingrit Tatiana Ararat Piedrahita, Emperatriz Díaz de Quiñones y Rafael Eduardo Victoria Díaz , actuando a través de apoderad o judicial, instaur aron demanda frente a la señora Diana Carolina Montenegro Ávila y la aseguradora La Equidad Seguros Generales, con el fin de reclamar los perjuicios causados como consecuencia de la eventual declaratoria de responsabilidad civil extracontractual en cabeza de los convocados, con ocasión del accidente de tránsito acaecido el 23 de mayo de 2019, a la

perjuicios causados como consecuencia de la eventual declaratoria de responsabilidad civil extracontractual en cabeza de los convocados, con ocasión del accidente de tránsito acaecido el 23 de mayo de 2019, a la altura de la «calle 5 con carrera 39» de esta ciudad, en el que fue víctima Mauricio Quiñonez, luego de que la señora Diana Car olina lo embistiera con el vehículo de su propiedad, distinguido con placas Nos. FQY187.

La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Diecinueve Civil Circuito de Cali, entidad judicial que, en auto del 1° de octubre postrero, inadmitió la demanda, con fundamento en que la medida cautelar solicitada: «inscripción de la demanda en la matrícula mercantil» de la sociedad demandada (sic) , resultaba improcedente, en tanto que “la inscripción de que trata la normal [procesal] procede únicamente cuandoProceso Verbal – Apelación Auto Mauricio Quiñones Díaz y otros Vs. Diana Carolina Montenegro Ávila y otro Rad. 76001-31-03-019-2021-00190-01-3945 2

verse sobre bienes sujetos a registro” , lo que no se puede predicar a la «matrícula mercantil», ya que esta solo “es un medio de identificación del comerciante y de sus establecimientos de comercio, así como prueba de existencia”, luego, “no constituye en sí una cautela” ; de esa manera, confirió a la parte interesada el término de ley, para que, en vez de «obviarla», presentara la «conciliación prejudicial» como requisito de procedibilidad.

2.- Disidente con lo anterior, el mandatario judicial de la parte demandante,

confirió a la parte interesada el término de ley, para que, en vez de «obviarla», presentara la «conciliación prejudicial» como requisito de procedibilidad.

2.- Disidente con lo anterior, el mandatario judicial de la parte demandante, bajo el rótulo de «solicitud de aclaración», precisó que, a despecho de lo sostenido en inadmisión y según su hermenéutica del artículo 590 del Código General del Proceso, para obviar la exigencia de la «conciliación prejudicial», basta con solicitar una medida cautelar “con independencia de su procedencia” ; amén que el pedimento de “inscripción de la demanda sobre el establecimiento de comercio «La Equidad Seguros Generales O.C»”, a su juicio, deviene procedente, en vista de que se trata de un «bien sujeto a registro», conforme lo establecen los artículos 515 y 525 del Código de Comercio, por manera que es pasible del gravamen “previst[o] en el literal b del numeral 1 del [mencionado] artículo 590”.

3.- Pese a lo expuesto por el poderhabiente, la jueza de instancia, a través de proveído del día 27 del mismo mes y año , rechazó el instrumento de acción; aunque contradictoriamente izó la improcedencia de alguna medida cautelar sobre «la matrícula mercantil» de la sociedad convocada, tal conclusión se fundó en que , en su concepto, no hay lugar a la inscripción de la demanda sobre un establecimiento de comercio, puesto que este conjunto de bienes solo es susceptible de «embargo» (sic), lo que solo es posible acceder a ello, advierte, “en otros procesos diferentes a este”; además, señala que, durante el interregno para subsanar y sin

que este conjunto de bienes solo es susceptible de «embargo» (sic), lo que solo es posible acceder a ello, advierte, “en otros procesos diferentes a este”; además, señala que, durante el interregno para subsanar y sin poderse eludir el «requisito de procedibilidad», no se acreditó que se agotara la conciliación antes referida.

4.- De manera tempestiva , el apoderado judicial de la parte demandante acudió a la apelación y, en tal propósito, blandió que, en una interpretación armónica del artículo 26, numeral 8° del artículo 28 y 515 del estatuto comercial, sí es perm itido la «inscripción de la demanda» sobre establecimiento de comercio, sin que la norma circunscriba la imposición de cautelas solo a «embargos», por lo demás, consideró que es «ilógico» que sea admitido un gravamen “que saca el bien del comercio” , empero no “una medida que no saca el bien del comercio ” y que “se justifica en tanto advierte a los terceros de realizar algún negocio jurídico sujeto a registro, con las implicaciones que ello acarrea”.

III. CONSIDERACIONES

1.- Esta Sala unitaria es competente para decidir el recurso propuesto.Proceso Verbal – Apelación Auto Mauricio Quiñones Díaz y otros Vs. Diana Carolina Montenegro Ávila y otro Rad. 76001-31-03-019-2021-00190-01-3945 3

2.- El problema jurídico sometido a consideración de la Sala estriba en determinar si la decisión de rechazo de la demanda encuentra sustento legal o por el contrario está destituida de tal respaldo.

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2.- El problema jurídico sometido a consideración de la Sala estriba en determinar si la decisión de rechazo de la demanda encuentra sustento legal o por el contrario está destituida de tal respaldo.

3.- Impera destacar que la conciliación en materia civil constituye requisito para el acceso a la administración de justicia, como lo establece el artículo 621 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 38 de la ley 640 de 2001, vigente desde el 12 de ju lio de 2012, y conforme lo ha señalado la doctrina Constitucional, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos:

“[Lejos] de desconocer, suspender o impedir el acceso a la administración de justicia, la conciliación extrajudicial como requisito previo es una garantía para hacer efectivo y real este derecho fundamental. Y, por consiguiente, ha concluido [la Corte Constitucional] de manera reiterada y uniforme que se trata de una limitación razonable desde el punto de vista constitucional”1.

La excepción a esa exigencia se encuentra contenida en el artículo 590 del Código General del Proceso, al establecer que “ [e]n todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”.

La conciliación, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional , entre otros, en el aparte doctrinal citado, no puede considerarse un valladar insalvable para el acceso a la administración de justicia, por el contrario, ha referido que se trata de un mecanismo expedito y económico para que

otros, en el aparte doctrinal citado, no puede considerarse un valladar insalvable para el acceso a la administración de justicia, por el contrario, ha referido que se trata de un mecanismo expedito y económico para que las partes “conjuntamente exploren, reconcilien sus diferencias y encuentren alternativas de solución a su disputa.”.

Atendiendo la importancia del requisito de procedibilidad de la conciliación, no puede inferirse que la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 590 de la normatividad ibídem pueda predicarse de cualquier tipo de medida cautelar solicitada, puesto que de ser así, bastaría cualquier solicitud en ese sentido para obviar el requisito de la conciliación, constituyendo una grave contradicción con los requerimientos que debe atender el juez al momento de decretar una medida cautelar, requisitos qu e se justifican en tanto se imponen a una persona (natural o jurídica) antes de que ella sea vencida en juicio.

4.- Analizado el sub examine, se advierte que el libelista interpeló, en todo momento, como medida cautelar: la “inscripción de la demanda sobre el establecimiento de comercio «La Equidad Seguros Generales O.C» ”, propiedad de la sociedad convocada que se denomina bajo un nombre

1 Corte Constitucional sentencia C-834 de 2013, M. P. Dr. Alberto Rojas Ríos.Proceso Verbal – Apelación Auto Mauricio Quiñones Díaz y otros Vs. Diana Carolina Montenegro Ávila y otro Rad. 76001-31-03-019-2021-00190-01-3945 4

similar; sin embargo, la funcionaria a quo negó la medida al considerar

Mauricio Quiñones Díaz y otros Vs. Diana Carolina Montenegro Ávila y otro Rad. 76001-31-03-019-2021-00190-01-3945 4

similar; sin embargo, la funcionaria a quo negó la medida al considerar que la «matrícula mercantil» (sic) no podía ser objeto de cautela, y, más tarde y en forma contradictoria, advirtió que los «establecimientos de comercio» solo podían ser «embargados», luego, en ese orden de ideas, señaló que este último gravamen correspondía a “procesos diferentes a este”, como, por ejemplo, el «compulsivo».

4.1.- Liminarmente, huelga destacar que la teoría general del proceso civil y la doctrina2 han considerado que las medidas cautelares son instrumentos procesales para asegurar la efectividad de los derechos judicialmente declarados, y han sido consideradas como un componente importante de la prerrogativa de acceso a la administración de justicia, en virtud a que tal garantía comprende, no solo la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial en torno a los derechos, sino la materialización de las medidas que los hagan efectivos.

Es menester anotar que, en este tópico, el legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para establecer las medidas cautelares que resulten aplicables en los distintos procesos.3

4.2.- En lo que atañe a los procesos de responsabilidad civil contractual o extracontractual, valga redundar, en los que se persigue el pago de perjuicios, la normatividad adjetiva 4 textualmente dispone que la parte interesada podrá solicitar la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado; lo anterior, sin echar de

perjuicios, la normatividad adjetiva 4 textualmente dispone que la parte interesada podrá solicitar la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado; lo anterior, sin echar de menos la pos ibilidad de rogar por el decreto de medidas cautelares innominadas, siempre que sean razonables y honren los imperativos de “la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad, y proporcionalidad de la medida”5.

4.3.- Ahora bien, dadas las imprecisiones advertidas en la providencia motejada, cabe precisar que el establecimiento de comercio, de acuerdo al artículo 515 del Código de Comercio, se entiende como “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, y, asimismo, toda su regulación está circunscrita al libro tercero de dicha normatividad sustancial, la cual refiere exclusivamente a «los bienes mercantiles».

Dentro de los elementos constitutivos de los establecimientos de comercio, el cano n 516 ibídem entiende, salvo estipulación en contrario, que se encuentran: las enseñas, nombres comerciales, las marcas de productos y servicios, los derechos de autor o de propiedad intelectual en cabeza del empresario, la mercancía en almacén o en proces o de elaboración, el

2López, Hernán Fabio, «Instituciones de derecho procesal civil», Editorial ABC. 3 El actual Código General del Proceso permite que en los procesos declarativos el funcionario judicial decrete la medida cautelar acudiendo a su propia razonabilidad, (medidas cautelares innominadas) 4 Código General de Proceso, Artículo 590, Numeral 1°, Literal B).

decrete la medida cautelar acudiendo a su propia razonabilidad, (medidas cautelares innominadas) 4 Código General de Proceso, Artículo 590, Numeral 1°, Literal B). 5 Ibídem, Literal C)Proceso Verbal – Apelación Auto Mauricio Quiñones Díaz y otros Vs. Diana Carolina Montenegro Ávila y otro Rad. 76001-31-03-019-2021-00190-01-3945 5

mobiliario y las instalaciones, los contratos de arrendamiento de locales comerciales, entre otros.

4.3.1. La Superintendencia de Sociedades, por su parte, en concepto: oficio 220-092290 del 17 de septiembre de 20096, ya había expuesto que:

“De la doctrina transcrita y de las normas en las que se sustenta la misma, se observa que el establecimiento de comercio lo constituyen un conjunto de bienes organizados por el empresario para desarrollar los fines de la empresa, entendida esta como actividad económica organizada, en donde el empresario puede ser una sociedad comercial, y en donde la actividad económica puede ser aquella contemplada en el objeto social de la compañía”.

4.3.2.- En la misma preceptiva mercantil, se tiene previsto q ue los establecimientos de comercio deben ser sujetos de inscripción en el registro mercantil 7, administrado por las respectivas «cámaras de comercio»8. Tal registro, valga decir, inscribe, entre varios actos, “[la] apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración”9, al igual que “[los] embargos y demandas civiles relacionados con

apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración”9, al igual que “[los] embargos y demandas civiles relacionados con derechos [v.g. reales, encontrándose la propiedad de bienes] cuya mutación esté sujeta a registro mercantil”10.

Siguiendo el hilo de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio no ha sido pacífica en esta materia, pues ha impartido ciertas regulaciones en orden a instruir a las cámaras de comercio en los aspectos relacionados con el desarrollo de sus funciones.

Al respecto, en la Circular Única, modificada por la Circular 02 de 2016, puntualizó que uno de los libros necesarios del registro mercantil era «de los establecimientos de comercio» y, a tono con la norma legal, exigió que ahí se deben inscribir “los actos que afecten o modifiquen la propiedad”; también, trajo consigo el libro «de las medidas cautelares y demandas civiles», en el que se inscriben, igualmente, “[los] oficios, autos o providencias que comuniquen medidas cautelares, embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a Registro Mercantil, así como la cancelación de los mismos”.

Desarrollando esta última premisa, el mencionado compendio normativo, en su artículo 2.1.4.5., consagró expresamente que:

6 Disponible en internet: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/ OFICIO_220-092290_DE_2008.pdf

6 Disponible en internet: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/ OFICIO_220-092290_DE_2008.pdf 7 Código de Comercio, Artículo 26. 8 Ibídem, Artículo 27. 9 Ibídem, Artículo 28, Numeral 6°. 10 Ibídem, Artículo 28, Numeral 8°Proceso Verbal – Apelación Auto Mauricio Quiñones Díaz y otros Vs. Diana Carolina Montenegro Ávila y otro Rad. 76001-31-03-019-2021-00190-01-3945 6

“Las Cámaras de Comercio deben inscribir otras órdenes de autoridad competente, diferentes a los embargos, que afecten a algún matriculado o inscrito , en los términos que señale la autoridad, sin que les sea permitido cuestionar la legalidad de la respectiva orden (en todo caso, si no es una medida cautelar, deben verificar que se encuentre ejecutoriada, salvo aquellas que sean de CÚMPLASE). Cualquier inconformidad de los afectados sobre estas órdenes, debe ser debatida ante la autoridad que profirió la medida”.

4.3.3.- Por todo lo anterior, es dable inferir que los «establecimientos de comercio» son un conjunto de bienes mercant iles propiedad del empresario (persona natural o jurídica), necesarios para el desarrollo del objeto de la empresa, cobrando mayor vigor si se trata de sociedades comerciales, y que, entre varios aspectos solemnes, deben ser inscritos en el registro mercantil de dicho comerciante, desde luego, para su existencia y validez jurídica.

objeto de la empresa, cobrando mayor vigor si se trata de sociedades comerciales, y que, entre varios aspectos solemnes, deben ser inscritos en el registro mercantil de dicho comerciante, desde luego, para su existencia y validez jurídica.

Incluso, del mismo análisis positivo de la normatividad enantes descrita, es prudente colegir que, frente a dichos bienes, cabe cualquier medida cautelar y, específicamente, la inscripción de la «demanda civil», al dirigirse en contra de un derecho en cabeza del mercader y que hace parte de su actividad económica, sustentado en el registro mercantil.

4.3.4.- Desde una óptica procedimental y, como ya se dijo, con relación a los juicios de responsabilidad civil, es posible el decreto de la inscripción de la demanda sobre los «establecimientos de comercio», habida cuenta que el literal b) del numeral 1° del artículo 590 de nuestra codificación procesal permite que tal imposición ( la inscripción a que se hace referencia) se puede realizar “sobre bienes sujetos a registro que sean propiedad del demandado” y que, con ellos, se garantice el eventual pago a la condena de perjuicios.

Justamente, es un desafuero afirmar que “la medida de embargo [es la única] que procede contra los establecimientos de comercio en bloque o unidad económica”, puesto que, al margen de todo lo discernido, no hay restricción legal adjetiva que impida la «inscripción de la demanda» sobre tales bien es del empresario, luego, el desacierto se torna irrazonable y perturbador y, a la postre, desemboca en una denegación de justicia.

Memórese que es principio general del derecho que “donde la norma no

tales bien es del empresario, luego, el desacierto se torna irrazonable y perturbador y, a la postre, desemboca en una denegación de justicia.

Memórese que es principio general del derecho que “donde la norma no distingue no es dable hacerlo al interprete”, por lo tanto, si el precepto es claro (y aún más si no contiene algún tipo de excepción a la regla general), no se puede llegar a un colofón totalmente opuesto, de lo contrario, sería desnaturalizar los trámites y procedimientos establecidos y, de contera, arrogarnos una competencia de configuración ajena al administrador de justicia.Proceso Verbal – Apelación Auto Mauricio Quiñones Díaz y otros Vs. Diana Carolina Montenegro Ávila y otro Rad. 76001-31-03-019-2021-00190-01-3945 7

A fortiori , tratándose de normas procesales, en donde campea el orden público y la obligatoriedad de sus disposiciones, está proscrito para el funcionario judicial, así como para l os particulares, que deroguen, modifiquen o sustituyan el rito prestablecido, por más benévolo y loable que fuese el motivo para ello.

4.3.5.- Por manera que la solicitud de “inscripción de la demanda sobre el establecimiento de comercio « La Equidad Seguros Generales O.C»”, es una medida cautelar que, en línea de principio, es procedente y, aun, necesaria para garantizar el pago de los perjuicios a que llegare a ser condenada la entidad aseguradora , sin que la jueza pueda dilapidarla in limine.

Desde luego que esta Magistratura no obliga a que acceda per se al decreto

necesaria para garantizar el pago de los perjuicios a que llegare a ser condenada la entidad aseguradora , sin que la jueza pueda dilapidarla in limine.

Desde luego que esta Magistratura no obliga a que acceda per se al decreto y práctica de la medida cautelar, en tanto que su concesión descansa en el análisis particular realizado por el primer grado jurisdiccional, empero, no puede aducirse que el pedimen to sea extraño y peregrino, de tal manera que solo esté destinado a burlar la práctica de la «conciliación prejudicial» como requisito de procedibilidad de que trata el artículo 621 del Código Genera del Proceso.

Así que, en este escenario factual, es forzosa la aplicación del parágrafo 1° del artículo 590 ibídem, el cual admite «acudir directamente al juez» sin necesidad de agotar la diligencia anterior, cuando se solicita la práctica de medidas cautelares, al haberse pedido, a riesgo de fatigar, la «insc ripción de la demanda» sobre un establecimiento de comercio propiedad del demandado, prima facie procedente a la luz del literal b) del numeral 1° del precepto ídem.

6.- Colofón de lo expuesto, se abren paso los argumentos impugnativos enfilados por el a lzadista, debiéndose revocar la providencia fustigada para, en su lugar, ordenar a la jueza de la causa que analice la admisibilidad de la demanda, prescindiendo de los argumentos por los cuales justificaron el rechazo de la misma.

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,

RESUELVE

el rechazo de la misma.

En mérito de lo expuesto, esta Sala Singular de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia apelada, conforme las razones expuestas, precisando que la jueza de instancia deberá pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad de la demanda, bajo los parámetros reseñados en precedencia.Proceso Verbal – Apelación Auto Mauricio Quiñones Díaz y otros Vs. Diana Carolina Montenegro Ávila y otro Rad. 76001-31-03-019-2021-00190-01-3945

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SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas, por cuanto no aparecen causadas.

TERCERO: Regrese el proceso al Despacho de origen p ara lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado