TSDJ CLO SC - 760013403002202100069-01-(06-08-2021)

Rad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Santiago de Cali, seis de agosto de dos mil veintiuno.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de D ecisión, según acta No. 066 de la fecha.

Proceso: Acción de tutela – Impugnación

Accionante: Nelmy Italy Libreros Quintero

Accionado: Nueva E.P.S.

Radicación: 76001-34-03-002-2021-00069-01

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por Nueva E.P.S. contra la sentencia de primera instancia , proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de ejecución de sentencias de esta ciudad, dentro de la acción de tutela de la referencia, promovida en favor de la señora Nelmy Italia Libreros Quintero, a través de agente oficiosa.

ANTECEDENTES

1.- Aduciendo la vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, solicitó la accionante que se ordene a la entidad endilgada “el suministro mensual […] de manera continua y por tiempo indefinido la cantidad de 120 pañales adulto grande talla L (utiliza 4 pañales diarios)” , así como “el suministro mensual […] de 1 paquete de pañitos húmedos (paquete de 150 unidades) y de 2 potes de crema anti escaras de manera continua e indefinida […]”.

suministro mensual […] de 1 paquete de pañitos húmedos (paquete de 150 unidades) y de 2 potes de crema anti escaras de manera continua e indefinida […]”.

A efectos de sustentar lo anterior, a través de agente oficiosa, relató que se trata de una persona de 61 años de edad, que “[d]entro de los múltiplesRad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 2

diagnósticos emitidos por médicos de la NUEVA EPS están: I NCONTINENCIA URINARIA Y FECAL, ENFERMEDAD CEREBRO VASCULAR ISQUÉMICA CON SECUELAS MOTORAS, DIABETES MELLITUS TIPO II, TRASTORNO AFECTIVO BIPOLAR PARANOIA, EPILEPSIA, HIPERTENSIÓN […]”, destacando que aun cuando “[d]esde hace 1 año aproximadamente […] ha ve nido usando de manera continua 120 pañales desechables mensuales, los médicos tratantes adscritos a la NUEVA EPS solo se habían manifestado con respecto a los pañales y demás insumos necesarios para la salud y vida digna […] de manera verbal aduciendo que no los cubre el POS. Sin embargo, y ante [la] insistencia [de su agente oficiosa, aduce que] el médico urólogo […] el día 22 de diciembre del año pasado prescribe el uso de pañales (90 mensuales -EL GALENO NO TIENE EN CUENTA QUE […] USA 120 MENSUALES) y om ite el prescribir los pañitos húmedos y crema antiescaras manifestando frente a ellos [que] “son insumos que se encuentran clasificados por el Invima como elemento de aseo cosmético, por lo tanto, no tienen cobertura dentro de los servicios de salud; son insumos que están

antiescaras manifestando frente a ellos [que] “son insumos que se encuentran clasificados por el Invima como elemento de aseo cosmético, por lo tanto, no tienen cobertura dentro de los servicios de salud; son insumos que están excluidos del plan de beneficios en salud y la única manera de entregarlos es vía tutela” […]”; por lo que, “[d]esde diciembre del año pasado y hasta le fecha solo recib[e] […] 90 pañales tipo tena talla L mensuales; [y] frente a los pañi tos húmedos y crema antiescaras ellos siguen negándose [a] prescribirlos […]”.

Por lo demás, destacó que tanto ella, como su agente oficiosa, carecen de capacidad económica para sufragar por sus propios medios los aludidos insumos.

2.- La Juez a quo concedió el amparo deprecado, ordenando a NUEVA E.P.S. “suministre pañitos húmedos y crema antiescaras a la [accionante], en la cantidad que indique el médico tratante [sic] y le brinde la atención integral respecto al diagnóstico “VEJIGA NEUROPÁTICA NO INHIBIDA, NO CLASIFICADA EN

OTRA PARTE, INCONTINENCIA URINARIA CONTINUA, ESCLEROSIS

MÚLTIPLE, DIABETES TIPO II, TRASTORNO BIPOLAR, HIPERTENSIÓN ARTERIAL Y TRASTORNO EXTRAPIRAMIDAL DEL MOVIMIENTO”; de acuerdo a lo prescrito por sus médicos tratantes, adscritos a la red de prestadores de servicios de la entidad accionada”.Rad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 3

Arribó a tal determinación, tras considerar , que “resulta claro […] que la

de la entidad accionada”.Rad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 3

Arribó a tal determinación, tras considerar , que “resulta claro […] que la agenciada es sujeto de especial protección constitucional por su edad y por padecer una enfermedad huérfana (esclerosis múltiple), además [de otros diagnósticos], que permite reconocer la necesidad de un conjunto de prestaciones medicas para mitigar las consecuencias de la enfermedad que padece […], [y] si bien no se observa que existan órdenes médicas pendientes de cumplir, lo cierto es que la EPS accionada ha pasado por alto la condición de salud de la paciente y se ha negado a expedir ordenes de los insumos que se deprecan […], pese a que es notoria su condición y necesidad […]”.

3.- Inconforme con la decisión, la promotora de salud reprochada la impugnó pidiendo que “[s]e REVOQUE la orden dada, respecto a la cobertura del tratamiento integral, pues se constituye en una mera expectativa que en modo alguno NO puede resultar ser objeto de protección”, así como “respecto a la cobertura del servicio PAÑITOS HÚMEDOS Y CREMA ANTIESCARAS ”, toda vez que “NO HACEN PARTE DE LOS SERVICIOS Y TECNOLOGÍAS DE SALUD FINANCIADOS CON RECURSOS DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN”, y que se trata de “ELEMENTO[S] DE ASEO [que] en ningún momento corresponde[n] a un tratamiento, medicamento o terapia, ni se encuentra[n] clasificados como una tecnología en salud, sino como un producto de aseo e higiene personal, por lo que no puede ser autorizado […]”, y más cuando “NO ES VITAL PARA EL USUARIO […]”.

un tratamiento, medicamento o terapia, ni se encuentra[n] clasificados como una tecnología en salud, sino como un producto de aseo e higiene personal, por lo que no puede ser autorizado […]”, y más cuando “NO ES VITAL PARA EL USUARIO […]”.

Finalmente, precisó que “[e]n el evento que el despacho no revoque la orden dada en primera oportunidad […], solicit[ó] […] se conceda la facultad de recobro ante la entidad correspondiente”.

CONSIDERACIONES

1.- Como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo establecido para la garantía y protección inmediata de los derechos fundamentales que se vean amenazados o vulnerados por la actuación u omisión deRad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 4

una entidad pública o de los particulares, y que ost enta el carácter de subsidiario y especial, por su naturaleza preferente.

2.- De esta forma, desde luego que la acción tutelar puede servir como instrumento para la protección del derecho a la salud, catalogado como fundamental, tanto en la Ley Estatu taria Regulatoria del mismo (Ley 1751 de 2015), como en abundante jurisprudencia constitucional, convirtiéndose en el mecanismo para materializar el derecho, cuando las autoridades competentes, son renuentes o tardan en implementar medidas necesarias para efectivizar el mismo en la práctica.

En ese orden, el artículo 6° de la mencionada ley estatutaria estableció los principios que rigen el derecho fundamental a la salud, y puntualmente, se determinó como tales, el de “a) Universalidad. Los residentes en e l territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho

los principios que rigen el derecho fundamental a la salud, y puntualmente, se determinó como tales, el de “a) Universalidad. Los residentes en e l territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;”; el de “d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio h a sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas;” y el de “e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones”.

Ahora bien, tratándose de la prestación integral del servicio de salud, la jurisprudencia constitucional tiene por sentado que el criterio de integralidad garantiza la provisión continua de todos los servicios de salud que esta población requiera, para lograr su rehabilitación o controlar su diagnóstico de manera ininterrumpida, evitando los obstáculos que puedan generar los trámites administrativos.

3.- Circunscrita entonces la Sala a los precisos motivos de inconformidad propuestos por la entidad accionada al impugnar el fallo emitido en primera instancia -relacionados, en principio, con la orden de atención integral concedida - se tiene que hay lugar a confirmar laRad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 5

decisión impugnada, en aras de conceder la atención integral a la accionante, conforme a las razones que pasan a verse.

En efecto, en punto al suministro de tratamiento integral, la jurisprudencia patria , ha previsto “que es posible solicitar por medio de la acción de tutela la garantía del tratamiento integral, cuando con ello se pretende asegurar la atención en conjunto de las prestaciones relacionadas con las

jurisprudencia patria , ha previsto “que es posible solicitar por medio de la acción de tutela la garantía del tratamiento integral, cuando con ello se pretende asegurar la atención en conjunto de las prestaciones relacionadas con las afecciones de los pacientes, que han sido previamente determinadas por su médico tratante.1 Esta Corporación ha manifestado que el reconocimiento de dicho amparo requiere “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a logra r [superar o sobrellevar] el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable ”,2 precisando que el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la or den del juez de tutela. Esto, por cuanto no le es posible a la autoridad judicial dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas, pues, de hacerlo, se estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados.3”4

Si esto es así, resulta claro que para el presente caso, la accionante fue

diagnosticada con “VEJIGA NEUROPÁTICA NO INHIBIDA, NO CLASIFICADA

EN OTRA PARTE ; INCONTINENCIA URINARIA ; INCONTINENCIA FECAL ;

DIABETES TIPO II; EPILEPSIA; ECV ISQUÉMICO CON SECUELAS MOTORAS;

ESCLEROSIS MÚLTIPLE; ESQUIZOFRENIA, SÍNDROME BIPOLAR, PARANOIA;

HIPERTENSIÓN ARTERIAL; TRASTORNO EXTRAPIRAMIDAL DEL

ESCLEROSIS MÚLTIPLE; ESQUIZOFRENIA, SÍNDROME BIPOLAR, PARANOIA; HIPERTENSIÓN ARTERIAL; TRASTORNO EXTRAPIRAMIDAL DEL MOVIMIENTO”, -padecimiento los anteriores que la catalogan como sujeto de especial protección constitucionaly fue respecto de tales diagnósticos que la juez de primera instancia delimitó el tratamiento integral concedido.

1 Corte Constitucional, sentencia T-178 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo 2 Corte Constitucional, sentencia T-531 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Corte Constitucional, sentencia T-092 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Sentencia T-402 de 2018, M.P Dra. Diana Fajardo Rivera.Rad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 6

Aunado a ello, resulta por demás evidente, que la orden constitucional emitida se restringió igualmente a “[brindar] atención integral […] de acuerdo a lo prescrito por sus médicos tratantes, adscritos a la red de prestadores de servicios de la entidad accionada […]”, con lo cual, diferente a tratarse de una orden respecto a “amenazas futuras e inciertas” -como lo alega la E.P.S. endilgadase tiene que lo dispuesto por la juez de instancia se enmarca dentro de los postulados jurisprudenciales que al respecto ha decantado la Corte Co nstitucional al es tablecer que “el principio de integralidad no significa que el interesado pueda pedir que se le suministren todos los servicios de salud que desee o estime aconsejables. Es el médico tratante adscrito a la

la Corte Co nstitucional al es tablecer que “el principio de integralidad no significa que el interesado pueda pedir que se le suministren todos los servicios de salud que desee o estime aconsejables. Es el médico tratante adscrito a la correspondiente EPS el que determina lo que el paciente requiere […]”5.

Ante este panorama, tal como fue anunciado, se impone confirmar la sentencia objeto de impugnación, en ese sentido.

4.- Ahora bien, n o obstante lo anterior, la orden emitida en primera instancia habrá de modificarse, pues lo cierto es que de manera contradictoria, a pesar de que la accionante, desde la presentación del libelo inaugural, fue precisa al reconocer , respecto de los insumos reclamados (cantidad adicional de pañales, crema anti -escaras y pañitos húmedos), que no contaba con orden médica, la juez de primera instancia, resolvió “[o]rdenar a la Nueva EPS, […] que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia suministre pañitos húmedos y crema antiescaras a la señora Nelmy Italia Libreros Quintero, en la cantidad que indique el médico tratante”.

Al respecto, aun cuando, en verdad, ha y lugar a disponer ordenes encaminadas a la prestación de aquellos insumos -toda vez que de las pruebas obrantes en el expediente, además de que en la historia clínica se determinó, entre otros, el diagnóstico de inconti nencia; reposa el registro de las “NOTAS DE ENFERMERÍA” del Hogar Jesica Portillo, donde

pruebas obrantes en el expediente, además de que en la historia clínica se determinó, entre otros, el diagnóstico de inconti nencia; reposa el registro de las “NOTAS DE ENFERMERÍA” del Hogar Jesica Portillo, donde

5 Corte Constitucional. Sentencia T - 760 de 2008.Rad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 7

reside la accionante, que reportan que “diariamente se realiza los cambios de pañal 5 veces diarias en ocasiones hasta 6, utiliza crema protectora, pañitos, guantes”- se hace menester, como primera medida, en aras de la ratificación de la necesidad -respecto del incremento en unidades de 90 a 120 pañales mensuales y provisión de crema anti -escarasy etapa de diagnóstico -frente a la provisión de pañitos húmedos requeridosordenar a la entidad promotora de salud accionada que, a través de médico tratante, realice una valoración para determinar la necesidad y pertinencia de la provisión de los mismos, emitiendo las órdenes a que haya lugar.

Sobre el particular, en reciente oportunidad, la H. Corte Constitucional, mediante sentencia SU-508 de 2020 , estableció las siguientes subreglas de unificación, con relación a la prestación de los siguientes servicios de salud:

“278. […]

Pañales

1. No están expresamente excluidos del PBS. Están incluidos en el PBS. ii) En aplicación de la C -313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidos al subsumirlos en la categoría genérica de “insumos de aseo”.

el PBS. ii) En aplicación de la C -313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidos al subsumirlos en la categoría genérica de “insumos de aseo”. iii) Si existe pre scripción médica se ordena directamente por vía de tutela. iv) Si no existe orden médica: a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene éste de moverse, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de los pañales condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante. b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. v) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salud no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela. Cremas anti-escaras i) No está expresamente excluido del PBS. Está incluido en el PBS. ii) En aplicación de la C -313 de 2014, no se debe interpretar que podrían estar excluidas al subsumirlas en la categoría de “lociones hidratantes” o “emulsiones corporales”.Rad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 8

1. Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela.
2. Si no existe orden médica:

8

1. Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. iv) Si no existe orden médica: a) Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de las cremas anti -escaras condicionado a la posterior ratificación de la necesida d por parte del médico tratante. b) Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección. v) Bajo el imperio de la ley estatutaria en salu d no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar cremas anti -escaras por vía de tutela.

Pañitos húmedos i) Están expresamente excluidos del PBS.

1. Excepcionalmente pueden suministrarse por vía de tutela, si se acreditan los siguientes requisitos (reiterados en la C-313 de 2014):

a) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud grave, claro y vigente que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

b) Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

c) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes

tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

c) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

d) Que el servició o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.

1. En el caso que no cuente con prescripción médica, el juez de tutela puede ordenar el diagnóstico cuando se req uiera una orden de protección.

[…]”.

5.- Finalmente, en lo que tiene que ver al recobro solicitado, basta destacar que la acción de tutela ha sido instituida únicamente para la protección de derechos fundamentales y no para debatir asuntosRad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 9

puramente económicos, como quién debe asumir el costo de los servicios y medicamentos no incluidos en el plan de beneficios PBS; de manera que lo pedido en ese sentido no posee la relevancia constitucional requerida por el artículo 86 Superior, con mayor razón, si tal circunstancia está reglamentada en la ley debiendo la parte interesada sujetarse al trámite previsto para ello ; por consiguiente, se impone desestimar igualmente la pretensión subsidiaria de la promotora de salud impugnante.

DECISIÓN

interesada sujetarse al trámite previsto para ello ; por consiguiente, se impone desestimar igualmente la pretensión subsidiaria de la promotora de salud impugnante.

DECISIÓN

En mérito de todo lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- MODIFICAR el numeral segundo de la decisión objeto de impugnación, en el sentido de ordenar a Nueva EPS , realizar en el término de cuarenta y ocho (48) hora s, siguientes a la notificación de este proveído, una valoración a la accionante, por médico tratante, a fin de que determine la pertinencia y necesidad de la provisión de los insumos reclamados, esto es, el incremento a 90 a 120 pañales adulto talla L mensuales, así como el suministro de pañitos húmedos y crema anti-escaras, emitiendo las órdenes médicas a que haya lugar.

En lo demás, se CONFIRMA la deci sión revisada, esto es, en el reconocimiento de la atención médica integral a favor de la accionante, precisando que la misma es para atender los diagnósticos de “VEJIGA

NEUROPÁTICA NO INHIBIDA, NO CLASIFICADA EN OTRA PARTE;

INCONTINENCIA URINARIA; INCONTI NENCIA FECAL; DIABETES TIPO II; EPILEPSIA; ECV ISQUÉMICO CON SECUELAS MOTORAS; ESCLEROSIS MÚLTIPLE; ESQUIZOFRENIA, SÍNDROME BIPOLAR, PARANOIA;Rad. 76001-34-03-002-2021-00069-01 10

MÚLTIPLE; ESQUIZOFRENIA, SÍNDROME BIPOLAR, PARANOIA;Rad. 76001-34-03-002-2021-00069-01

10

HIPERTENSIÓN ARTERIAL; TRASTORNO EXTRAPIRAMIDAL DEL MOVIMIENTO”, que padece; y tal como lo definió la juez a quo, “de acuerdo a lo prescrito por sus médicos tratantes, adscritos a la red de prestadores de servicios de la entidad accionada”.

2.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito.

3.- En firme, remítase la presente actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el literal a, numeral 1°, artículo 2° del Acuerdo PCSJA20 -11532 de 11 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE,

CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ

Magistrado Ponente

HOMERO MORA INSUASTY

Magistrado

HERNANDO RODRÍGUEZ MESA

Magistrado