TSDJ CLO SDC - 001 2018 00451 01-(01-02-2019)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL TF Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 002-2019-00053-01Accionante: ORFA NELLY VALENCIA HERRANAccionado: COLPENSIONESMINISTERIO DEL TRABAJO -MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESProcedencia: Juzgado Segundo Penal Para Adolescentes conFunciones de Conocimiento de CaliClase: Sentencia de Tutela Segunda Instancia.Fecha: Diciembre doce (12) de del dos mil diecinueve(2019)Aprobado: Acta No. 300 1.- OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver la impugnación interpuesta por la señora Orfa Nelly ValenciaHerran, en contra de la sentencia de tutela No. 059 del 23 de octubrede 2019 proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes conFunciones de Conocimiento de Cali, quien negó los derechosfundamentales ¡invocados por la accionante, en contra deCOLPENSIONES y MINISTERIO DEL TRABAJO. II.- HECHOS Indica la accionante que el 22 de julio de 2014, solicitó la pensión devejez ante COLPENSIONES, según el amparo del convenio de SeguridadSocial, suscrito entre el Reino de España y la Republica de Colombiaregulado por la Ley 1112 de 2006. A través de la Resolución No. GNR 359152 de 2014, SUB No. 146676de 2017 y SUB No. 116874 del 30 de abril de 2018, COLPENSIONES lenegó la pensión de vejez, argumentando la falta del formulario ES/COPágina 1 de 9Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Orfa Nelly Valencia HerránRadicado: 002-2018-00053-01 02, que certifica los tiempos laborados en España el cual fue solicitadoal Ministerio de Trabajo por medio del oficio de fecha 16 de mayo de2018, entregado con Guía No. GN24578080. Conforme a ello, refiere que solicitó a través del derecho de petición eldía 26 de septiembre de 2018 al Ministerio de Trabajo la certificacióndel tiempo de servicio en España y diligenciamiento del formularioCO/ES-02 el cual requiere COLPENSIONES para el estudio de supensión; al no obtener respuesta, nuevamente solicitó al Ministerio delTrabajo dicha certificación el día 27 de agosto de 2019. Asegura que para el 7 de octubre de 2019, COLPENSIONES le informaa la accionante que tiene que seguir esperando, por cuanto en elsistema no se refleja respuesta por parte del Ministerio. Por los anteriores motivos, la accionante Orfa Nelly Valencia consideravulnerado sus derechos fundamentales de petición, seguridad social,mínimo vital y pago oportuno de la pensión, puesto que ha transcurrido5 años desde su solicitud inicial, requiriendo por lo tanto se ordene aColpensiones informe que trámites ha realizado para obtener larespuesta del Ministerio de Trabajo, y así mismo se ordene a dichoMinisterio “proceda a tramitar la remisión de la certificación del tiempode servicio y el diligenciamiento del formulario CO/ES02 por parte delorganismo de enlace en España”

III. DEL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Segundo Penal para Adolescentes Con Funciones deConocimiento de Cali, resuelve negar los derechos fundamentalesinvocados por la señora Valencia Herrán dado que el Ministerio deTrabajo resolvió el derecho de petición de la accionante, el día 21 deoctubre de 2019, la misma que fue notificada a través de la empresa deservicios postales nacionales 472, así como también mediante correoelectrónico.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Orfa Nelly Valencia HerránRadicado: 002-2018-00053-01

En dicha respuesta el Ministerio de Trabajo le precisó que conforme alrequerimiento de Colpensiones en el año 2016, procedieron a requeriral gobierno español el 18 de julio de 2016 sobre las cotizaciones querealizó la accionante en dicha Nación, situación que se reiteró el 21 deoctubre del mismo año, aclarando la primera instancia que el Ministeriode Trabajo es sólo un organismo de enlace entre Colombia y España,luego entonces, el país receptor atiende su propia jurisdicción, siendoimprocedente que una entidad administrativa o autoridad judicialcolombiana obligue a contestar peticiones en términos establecidos enla legislación vigente de Colombia. Por otro lado, refiere que COLPENSIONES dio trámite a la solicitud dela accionante para el reconocimiento de la pensión de vejez, pues elrequisito que le falta para el estudio, es el diligenciamiento delformulario ES/CO -02, misma que debe ser llenada por la entidadcompetente en el país de España.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN La señora Orfa Nelly Valencia Herran, en calidad de accionante,impugna el fallo de primera instancia solicitando revocar la decisiónaplicando para ello la sentencia T-009 de 2019, y en consecuencia se“ordene al Ministerio de Trabajo establezca un protocolo estandarizadomediante el cual se definan los criterios y los requisitos pertinentes paraadelantar los procesos que son requeridos en el marco de la aplicacióndel Convenio de seguridad Social suscrito entre Colombia y el Reino deEspaña”

V. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

Determinar si la decisión de primera instancia se encuentra o noajustada a derecho y si se le han vulnerado los derechos fundamentalesde la accionante, que ameriten tutela a través de esta acciónConstitucional en el entendido de ordenar a Colpensiones elSentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Orfa Nelly Valencia HerránRadicado: 002-2018-00053-01 reconocimiento de una pensión de vejez a la señora Orfa NellyValencia Herrán. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de tutelacon fundamento en lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de1991, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

A partir del articulo 86 de la Constitución, la acción de tutela fueconsagrada como un mecanismo judicial subsidiario y residual, queprocederá “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensajudicial”. El carácter subsidiario hace parte de la naturaleza de la tutela, pues lamisma “procede de manera excepcional para el amparo de los derechosfundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que enun Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinariospara asegurar su protección.” Lo anterior encuentra sentido en el hechoque este mecanismo constitucional no fue diseñado para suplir losprocesos ordinarios a los cuales deben acudir los ciudadanos para darsolución a sus controversias. A partir de lo anterior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establecede manera clara que una de las causales de improcedencia de la acciónde tutela ocurre “cuando existan otros recursos o medios de defensajudiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio paraevitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios seráapreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo lascircunstancias en que se encuentre el solicitante” (Subrayas original) Eneste sentido, el juez constitucional deberá analizar las circunstanciasespecíficas del caso objeto de análisis para determinar si los medios orecursos de defensa judicial existentes son idóneos para solucionar lasituación del accionante. (Ver sentencia T-009-2019)Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Orfa Nelly Valencia HerránRadicado: 002-2018-00053-01

No obstante lo anterior, en los casos en que aun así existan mediosprincipales de defensa judicial, la jurisprudencia de la CorteConstitucional reconoce dos excepciones a la improcedencia delrecurso de amparo por subsidiariedad. Estas salvedades tienen susrespectivas implicaciones respecto de la manera en la que ha deconcederse el amparo constitucional, en caso de encontrarlo viable: “i) Si bien, en abstracto, existe otro medio de defensa judicial y el accionante cuentacon él para la defensa de sus derechos, desde la perspectiva de la relación entre elmecanismo y el fin constitucional perseguido por el actor, aquel no tiene la virtualidadde conjurar un perjuicio irremediable. De tal forma, la acción de tutela procede comomecanismo transitorio, mientras el interesado acude a la vía ordinaria para discernir elcaso o esta resuelve definitivamente el asunto y, momentáneamente resguarda sus intereses. ii) Si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es eficaz para proteger losderechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de maneradefinitiva. El análisis sobre la eficacia del medio ordinario se encuentra determinadapor el contraste entre éste y las condiciones particulares del accionante.”1 A partir de lo anterior, la Corte ha sostenido que la acción de tutelaprocederá, así existan medios ordinarios de defensa judicial que seencuentren disponibles, cuando (i) los mecanismos ordinarios no tienenla virtualidad de conjurar el perjuicio irremediable en el caso delaccionante, para lo cual el amparo procederá de manera transitoria y(ii) los medios de defensa judicial que existen son ineficaces, es decir,que no tienen la capacidad de proteger de forma efectiva e integral losderechos de la persona3l, para lo cual procederá el amparo de maneradefinitiva.

CASO EN CONCRETO

CASO EN CONCRETO En el presente caso se tiene que la señora Orfa Nelly ValenciaHerrán, impugna la acción de primera instancia, solicitando se 1 T-387 de 2018Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Orfa Nelly Valencia HerránRadicado: 002-2018-00053-01 aplique el precedente jurisprudencial de la sentencia T-009 de 2019,con el objetivo que el Ministerio de Trabajo reitere al Reino de Españacertifique el tiempo que cotizó al sistema pensional en dicho país y asíobtener el reconocimiento de su pensión de vejez por parte deColpensiones. Esta instancia en efecto observa que en la decisión referida por laaccionante, en efecto se exhorto al Ministerio de Trabajo “en su calidad deAutoridad Competente en la aplicación del Convenio de Seguridad Social suscritoentre la República de Colombia y el Reino de España, de acuerdo con susobligaciones establecidas en el artículo 26 de la Ley 1112 de 2006, para queestablezca un protocolo estandarizado mediante el cual se definan los criterios y losrequisitos pertinentes para adelantar los procesos que son requeridos en el marco dela aplicación del mencionado Convenio”.

Sin embargo la sentencia analizada por la Corte Constitucional, distadel presente caso, pues en aquella oportunidad se trataba de unciudadano que además de contar con 70 años de edad, demostró en laacción de tutela que no contaba con un trabajo al igual que su esposay que sus gastos ascendian a $876.487 mensuales y que adeudabanmás de nueve millones por concepto de arrendamiento de vivienda,además que padecía de diferentes enfermedades que demandabangastos que no lograba cubrir por no contar con un ingreso, anexandopara ello su historia clinica. Y finalmente probó que acudió a lajurisdicción laboral para el reconocimiento de su pensión de vejez, lacual fue favorable a sus intereses en primera instancia, pero que aúnno estaba ejecutoriada porque estaba pendiente desatarse el recursode apelación. En el presente asunto, se tiene que si bien estamos en presencia de unapersona que en la actualidad cuenta con 62 años de edad, no sedemostró cual es la afectación al mínimo vital o a la seguridad social,toda vez que desde el año 2014 que señala en el escrito de tutela quepresentó por primera vez su petición ante Colpensiones, solicitando elreconocimiento de la pensión de vejez hasta ésta oportunidad haSentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Orfa Nelly Valencia HerránRadicado: 002-2018-00053-01 logrado cubrir sus necesidades básicas. Además, dentro de la foliaturano se cuenta con ningún elemento que evidencien las circunstancias dela señora Valencia Herrán, bien sean de salud, laboral o familiar, quele permita a la Sala flexibilizar el análisis a la luz de la JurisprudenciaConstitucional. Así las cosas, no basta con comunicar la existencia deuna amenaza a sus derechos fundamentales, sino que los mismosdeben demostrarse conforme lo precisa la Corte:

“el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando quénecesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantíapor vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y ladignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable. “En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no basta hacer una afirmaciónllana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe veniracompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que lepermitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación.”2 En virtud de lo anterior, la sentencia T-009 de 2019 no es aplicable alcaso en estudio, pues las situaciones fácticas no se atemperan a lascondiciones de la accionante. Ahora bien, se tiene según información del Ministerio de Trabajo (folio60 del C.O) que la señora Orfa Nelly Valencia, ya inició los trámitespertinentes para el reconocimiento de su pensión de vejez ante lajurisdicción ordinaria, el cual se surte en el Juzgado 15 Laboral delCircuito de Cali desde el año 2018. Razón por la cual está demostradoque dicha vía es el medio de defensa judicial idóneo para acreditar laspretensiones que hoy reclama la actora. Lo anterior tiene su sustento, en la demostración que efectuó elMinisterio de Trabajo sobre los requerimientos que ha realizado alReino de España con el objetivo de obtener el tiempo cotizado a laseguridad pensional en dicho pais por parte de la actora, el cual se

2 Sentencia T131 de 2007.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Orfa Nelly Valencia HerránRadicado: 002-2018-00053-01 materializó mediante peticiones del 27 de diciembre de 2016 y 21 deoctubre de 2019, sin que dicho pais hasta el momento se pronuncie.No obstante con la demanda presentada ante la jurisdicción laboral, laseñora Valencia Herrán tiene la posibilidad de demostrar el derechoque le asiste a su pensión de vejez y de ahí que se ratifique que elmedio idóneo para obtener dicha prestación es la vía ordinaria. En conclusión, de las pruebas del caso se puede observar con claridadque la señora Orfa Nelly Valencia Herrera no demostró de maneraclara y certera una afectación a su mínimo vital y seguridad social. Másallá de la afirmación realizada en el escrito de tutela, y que para estaInstancia no son prueba suficiente para comprobar dicha afectación, esclaro que el perjuicio irremediable no se encuentra acreditado. En consecuencia, la Sala confirmara la sentencia No. 059 del veintitrés(23) de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Penal paraAdolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, que negó laacción de tutela impetrada por la señora Orfa Nelly Valencia Herrán.Conclusión que como viene anotada no significa ausencia de derechos,sino de la vía procesal para su decisión, que debe corresponder a laordinaria y no a la jurisdicción constitucional.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial deCali, Administrando Justicia en nombre de la República y porAutoridad de la ley y la Constitución, en Sala de Decisión Novena deResponsabilidad Penal para Adolecentes VII: RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de Tutela No. 059 del veintitrés(23) de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Penal paraAdolescentes con Funciones de Conocimiento de Cali, de conformidadcon lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Orfa Nelly Valencia HerránRadicado: 002-2018-00053-01

SEGUNDO: Notificar la presente decisión en la forma indicada en elartículo 30 del decreto 2591 de 1991 y remitir la actuación dentro detérmino a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASELos Magistrados, | I G i Magistrada Sala Fam 2-2Q19-00053-00) ib ‘SALVAMENTO DE VOTO Radicado: 76001311800220190005301Tutela contra Colpensiones y Ministerio de Trabajo.

Et supra Presento a continuación mi disidencia y los reparos que tengo frente a la decisiónmayoritaria, de la que me aparto con fundamento en los siguientes razonamientos: En el caso examinado no pueden confundirse las peticiones de la accionante en laacción constitucional, encaminadas no a obtener un reconocimiento prestacional,sino y aunque incida en ello, a obtener legítima respuesta a sus peticiones, en loque la acción constitucional sí constituye el mecanismo idóneo para garantizar laafronta a dicho derecho de petición y de paso a la seguridad social de supromotora, pues ante la falta de respuesta del Ministerio de Trabajo y omisión enlos requerimientos al Gobierno de España para efectos de la respectivadocumentación, empero las sendas solicitudes de la accionante, es que la pensióna la que asegura tener derecho se ha visto negada.

Ahora, aunque se indique en el proyecto que de acuerdo a la respuesta delMinisterio de Trabajo’ la accionante inició un proceso en la vía ordinaria laboral,ante la pérdida de competencia de Colpensiones para resolver solicitud pensional,fundamentarse en dicha circunstancia para la negativa del amparo, deviene por lomenos injusta, en primer término porque se desconoce cuáles son laspretensiones de dicho proceso, ni ningún esfuerzo se hizo para obtener eseconocimiento, pero que de acuerdo a esa misma contestación de la carteraministerial se debió por la pérdida de competencia de la Administradora del Fondode Pensiones, y siendo las cosas de esta manera, aquello deviene distinto a loreclamado en el escrito tutelar. En segundo lugar también debe considerarse queante la falta de remisión del formulario respectivo por el Gobierno Español, muyseguramente las aspiraciones pretensionales de la accionante correrían igualsuerte en sede judicial que en la sede administrativa, y bajo ese lineamiento latutela debió analizarse como un medio transitorio para evitar un perjuicioirremediable, el que en mi criterio, sí resulta evidente, por ser además laaccionante un sujeto de especial protección constitucional por tener más de 60años y así encontrarse en la eufemisticamente llamada tercera edad, y no contar Y Folio 60 c.o.con medios de subsistencia, lo que se extrae paradójicamente a lo señalado en elproyecto, precisamente por el hecho que sus pretensiones económicas hanresultado negadas. Con todo, de la misma respuesta del Ministerio de Trabajo, se deduce que esaentidad ha requerido al Gobierno Español, y que lo hizo recientemente -21 deoctubre de 2019?-pero como de ello ho ha dado cuenta a quien a instancias sehizo gestión, esto es la aquí accionante, es que las garantías ¡usfundamentales deella no han sido restablecidas y se debió por el juez constitucional proceder a su amparo.

amparo. Con onsideración, y respeto de los señores Magistrados. GLORIA MON A ECHEVERRI lo l0:3 An16 Dic 2019ri ? Folio 60 vuelto