TSDJ CLO SDC - 001 2019 00078-(06-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISION CONSTITUCIONAL Ty Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 001-2019-00078Accionante: LEYMOR JOSE TORREALBA AREVALO agenteoficioso de LEYMAR DANIOLIS TORREALBARODRIGUEZ Y JHELMAR ALANIS TORREALBARODRGUEZ.Accionado: MIGRACION COLOMBIAProcedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito Especializadode CaliClase: Sentencia de Tutela Segunda Instancia.Fecha: Febrero seis (06) del dos mil veinte (2020)Aprobado: Acta No. 025 I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver la impugnación interpuesta por el señor Luis FernandoZapata Bonilla, en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de laSecretaria de Salud Departamental del Valle, en contra de la sentenciade tutela No. 063 del 18 de Noviembre del 2019, proferida por elJuzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, quien negópor improcedente la acción de tutela invocada por el señor LeymorJosé Torrealba Arévalo, no obstante exhortó a las Secretarias de SaludDepartamental y Municipal prestar el servicio de saluda a la menorJhelmar Alanis Torrealba Rodríguez. II.- HECHOS Indica el señor Leymor José Torrealba Arévalo, de nacionalidadvenezolana, que ingreso de manera regular a Colombia el 28 de diciembredel 2018, razón por la cual obtuvo el Permiso Especial de Permanenciaque expide la Migración Colombia, sin embargo refiere que, sus menores

Página 1 de 9Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Leymor José Torrealba ArévaloRadicado: 001-2019-00078 hijos, Leymar Daniolis Torrealba Rodríguez de 17 años y JhelmarAlanis Torrealba Rodríguez de 3 años, ingresaron al pais con carnéfronterizo, junto a su madre la señora Evelyn Arecely Rodríguez Nelo,quienes por su condición migratoria irregular, no cuentan con el permisoespecial de permanencia en el país, situación que señala ha limitado a susconsanguíneos acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud,especialmente la menor Jhelmar Alanis, quien presenta un diagnosticomedico de comunicación interauricular moderada de repercusiónhemodinámica, padecimiento que requiere de una atención por elespecialista en cardiología,sin que puedan cubrir la citas y medicamentosdebido a la situación económica que padecen.

Por los anteriores motivos, solicita se orden a Migración Colombia leentregue los permisos especiales de permanecía a sus menores hijos,aplicando el principio de extensión a la Unidad Familiar. Il. DEL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, resuelvenegar por improcedente, la acción de tutela invocada por el señorLeymor José Torrealba Arévalo, contra la Unidad AdministrativaEspecial Migración Colombia, sin embargo exhortó a la Secretaria deSalud Municipal de Cali y a la Secretaria de Salud Departamental delValle del Cauca para que adopten las medidas necesarias, adecuadas ysuficientes orientadas para que la niña Jheylimar Alanis TorrealbaRodríguez, sea efectivamente valorada en una Institución Prestadorade Salud con la capacidad de atender la gravedad de su diagnóstico decomunicación interarticular moderada, por especialista en pediatria ycardiología en los términos previstos en la jurisprudenciaconstitucional. Adicionalmente les solicitó a dichas entidades en elmarco de sus competencias, que deberán informar, guiar y acompañaral ciudadano venezolano Torrealba Arévalo para que en un término deun mes inicie los trámites legales correspondientes que le permitanregularizar respecto de sus hijos la situación migratoria en el territorionacional y así lograr la vinculación al régimen de seguridad social en

salud.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Leymor José Torrealba ArévaloRadicado: 001-2019-00078

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El señor Luis Fernando Zapata Bonilla, Jefe de la Oficina AsesoraJurídica de la Secretaria de Salud Departamental del Valle, impugna elfallo de primera instancia, considerando que dicha empresa no es unaEAPB y por lo tanto no es apta para resolver cargas administrativas queexceden su competencia, toda vez los ciudadanos venezolanos debenrealizar los trámites correspondientes para tener su legalización en elterritorio ante Migración Colombia.

De igual forma refiere que, el ciudadano venezolano residente enColombia una vez cuente con los documentos de Migración Colombia yse regule su permanencia en el territorio, debe tramitar la encuestasocio económica que realiza la Oficina De Planeación Municipal y contarcon un puntaje menor a 54 puntos para poder acceder al régimensubsidiado en salud y así poder gozar de los beneficios del sistema desalud, hasta tanto sólo podrá acceder al servicio de urgencias conformelo regula la Ley 100 de 1993

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de tutelacon fundamento en lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de1991, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000. En esta oportunidad la Sala debe determinar si la decisión de primerainstancia se encuentra o no ajustada a derecho al exhortar a lasSecretarias de Salud Departamental del Valle del Cauca y Municipal deCali, para que adopten las medidas que lleven a una valoración pormédicos especializados, a una menor de edad, de ciudadaníavenezolana que se encuentra en el territorio Colombiano de manerairregular y así mismo acompañar a su núcleo familiar para queregularicen su permanencia en el país.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Leymor José Torrealba ArévaloRadicado: 001-2019-00078 La Corte Constitucional ha resaltado el derecho que tienen losnacionales de otros países, independientemente de su permanenciaregular o irregular en el país, de recibir una mínima atención deurgencias. Así, en sentencia T-314 de 2016, el Tribunal analizó el casode un nacional argentino que, luego de ser intervenido quirúrgicamentea Causa de la diabetes que padecía, pretendía la autorización deterapias integrales y la entrega de medicamentos, los cuales fueronnegados por las entidades correspondientes. Por tal razón, su cónyugeen calidad de agente oficiosa, presentó acción de tutela en procura deobtener el amparo del derecho a la salud de su esposo. Sin embargo, elasunto fue negado en su oportunidad, toda vez que la Sala Quinta deRevisión concluyó que no se evidenciaba vulneración alguna, puestoque las entidades demandadas habían cumplido con la obligación deprestar la atención de urgencias al agenciado, la cual excluye la entregade medicamentos y continuidad de los tratamientos.

En sentencia T-728 de 2016, la Corte estudió el caso de un extranjeroque presentó acción de tutela contra la Fundación Cardioinfantil y elInstituto Nacional de Salud, al no ser incluido en la lista de espera detrasplantes de órganos anatómicos dado que no residía en Colombia.En su oportunidad, el amparo fue negado y se reiteró lo establecido enla sentencia T-314 de 2016, respecto de los derechos de los extranjerosde recibir una mínima atención de urgencias. De otro lado, en la providencia T-421 de 2017 en el que la Corte estudióel caso de un nacional venezolano, hijo de padre colombiano quesolicitaba la prestación de los servicios de salud, que le estaban siendonegados debido a no contar con los documentos y requisitos necesariospara ello, el Tribunal reiteró las reglas jurisprudenciales establecidaspara casos similares, dentro de la que se encuentra el derecho quetienen los extranjeros “a recibir un mínimo de atención por parte delEstado en casos de urgencia con el fin de atender sus necesidadesbásicas, especialmente las relacionadas con asuntos de salud”Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Leymor José Torrealba ArévaloRadicado: 001-2019-00078 De manera más reciente, en sentencia T-348 de 2018, providencia en laque se estudió el caso de un venezolano con permanencia irregular enel país que solicitaba la entrega de medicamentos antirretrovirales paratratar el VIH que padecía, la Corte negó el amparo pretendido, bajo elargumento de que en reiterada jurisprudencia se había dejado claro quela entrega de medicamentos excede la atención inicial en urgencias aque tienen derecho los extranjeros.

De otro lado, realizó una recopilación de las reglas que ha establecido elTribunal sobre la materia, a saber: (i) el derecho a la salud es underecho fundamental y uno de sus pilares es la universalidad, cuyocontenido no excluye la posibilidad de imponer límites para acceder asu uso o disfrute; (ii) los extranjeros gozan en Colombia de los mismosderechos civiles que los nacionales y, a su vez, se encuentran obligadosa acatar la Constitución y las leyes, y a respetar y obedecer a lasautoridades. Como consecuencia de lo anterior y en atención delderecho a la dignidad humana, se establece que (iii) todos losextranjeros, regularizados o no, tienen derecho a la atención básicade urgencias en el territorio, sin que sea legitimo imponer barreras asu acceso; (iv) a pesar de ello, los extranjeros que busquen recibiratención médica integral -mas allá de la atención de urgencias-, encumplimiento de los deberes impuestos por la ley, deben acatar lasnormas de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud,dentro de lo que se incluye la regularización de la situaciónmigratoria. Finalmente, (v) el concepto de urgencias puede llegar aincluir, en casos extraordinarios, procedimientos o intervencionesmédicas, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar lavida y la salud del paciente. CASO EN CONCRETO En el presente caso, se tiene que el ciudadano venezolano Leymor JoséTorrealba Arévalo, solicita se le otorgue el permiso especial depermanencia a sus menores hijos Leymar Daniolis y Jhelymar AlanisTorrealba Rodríguez, quienes ingresaron al país de manera irregulardesde Venezuela, con el fin de obtener el servicio de salud.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Leymor José Torrealba ArévaloRadicado: 001-2019-00078

La primera instancia negó el amparo deprecado, sin embargo exhortó ala Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca y Secretariade Salud Municipal de Cali, para que procedan a tramitar las citasmédicas por especialista con pediatría y cardiología a la menorJheylimar Alanis Torrealba Rodríguez, en razón a su diagnóstico decomunicación interarticular moderada. La Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, impugna ladecisión, refiriendo no ser la competente para dicho trámite, dado quelos extranjeros residentes en Colombia, para acceder al servicio desalud, primero deben regularizar su permanencia en el país yposteriormente solicitar la evaluación de la encuesta que efectúa elSISBEN y una vez obtengan un puntaje inferior a 54 puntos, podránafiliarse al régimen subsidiado. Sobre la postura presentada por la entidad impugnante se tiene que enefecto la Corte Constitucional en la sentencia T-074 de 2019 reitero supostura sobre la posibilidad de afiliación al sistema de seguridad socialen salud de los extranjeros, precisando que: “de las normas en materia de salud y de regularización migratoria, se entiende quepara que un migrante pueda lograr su afiliación al sistema General de SeguridadSocial en Salud, debe regularizar su situación de permanencia en el país, y contar conun documento de identificación válido para dicho trámite en Colombia. Ello toda vezque, según lo ha establecido el Tribunal, el reconocimiento de derechos a losextranjeros también genera la obligación de cumplir las normas internas, al igual que

los demás residentes del país. Bajo ese orden, y según lo expuesto en párrafos anteriores, se advierte que para queun migrante venezolano pueda afiliarse al SGSSS, este debe regularizar su situaciónmigratoria, por lo menos a través del PEP. De igual forma, según lo ha manifestado elMinisterio de Salud y Protección, para hacer parte del régimen subsidiado en salud,este debe demostrar que se encuentra dentro de la población pobre y vulnerable, loque se determina a través de la encuesta SISBEN al obtener una clasificación en los 6Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Leymor José Torrealba ArévaloRadicado: 001-2019-00078 niveles 10 2, trámite para el cual también se requiere un documento deidentificación válido.” (Negrilla propia) En ese orden, se tiene en el caso en estudio que el señor Leymor JoséTorrealba Arévalo, es el único que dentro de su núcleo familiar tiene elPermiso Especial de Permanencia -PEPotorgado por MigraciónColombia, contrario a sus menores hijos Leymar Daniolis y JhelymarAlanis Torrealba Rodríguez, quienes al ingresar de manera irregular alpaís no cuentan con ningún documento válido por las autoridadesColombianas para afiliarse al Sistema de Salud y acceder a susservicios.

En esta medida, si bien no se desconoce la grave situación que padecenlos ciudadanos Venezolanos en nuestro país, lo es también que elaccionante no ha presentado interés desde el momento que susmenores hijos ingresaron a Colombia, en diciembre de 2018, deregularizar su situación migratoria, bien sea accediendo a los planes delGobierno Nacional en la Resolución 5797 de 2017, que creó el PermisoEspecial de Permanencia (PEP) a fin de permitir a los migrantesvenezolanos permanecer en el país hasta por dos años de maneraregular, tiempo dentro del cual deben realizar el trámite y obtener unavisa válida para quedarse en Colombia. Como tampoco se evidencia que hayan entregado la informaciónnecesario en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos enColombia (RAMV), a fin de que sirva como insumo para laimplementación de la política integral de atención humanitaria enatención a la emergencia social que se viene presentando en la fronteracon Venezuela, el cual si bien sólo tiene efectos informativos, sirve comoherramienta para modificar los requisitos y plazos del PEP paragarantizar el ingreso de las personas inscritas en el RegistroAdministrativo de Migrantes Venezolanos a la oferta institucional.(1) 1 Según Decreto 1218 de 2018.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Leymor José Torrealba ArévaloRadicado: 001-2019-00078 En consecuencia, no es factible que a través de un acciónconstitucional se proceda a otorgar un permiso de permanencia amigrantes irregulares y consecuentemente su afiliación al sistema deseguridad social en salud, pues para ello es necesario contar con undocumento válido por las autoridades Colombinas como es elsalvoconducto migratorio o el PEP el cual sólo es otorgado porMigración Colombia.

Ahora bien, sobre el caso particular de la menor Jhelymar AlanisTorrealba Rodríguez, a quien la primera instancia implicitamenteamparo sus derechos al exhortar a las autoridades de saludDepartamental y Municipal que procedan a efectuar los trámites paraque sea valorada por especialistas en pediatría y cardiología, hay queindicar que conforme a la jurisprudencia antes descrita, a losextranjeros que no cuenten con afiliación al sistema de salud, lasentidades públicas y privadas sólo tiene obligación de prestar el serviciode urgencias, como principio de solidaridad, mínimo vital, dignidadhumana de aquellas personas que al igual que los nacionales tengan laurgencia de satisfacer sus necesidades más elementales y primarias, enespecial las de salud, como lo expresa la Corte Constitucional en lasentencia T-197 de 2019, Como en efecto se evidencia que ocurrió el 28 de diciembre de 2018 enel Hospital Primitivo Iglesias, donde se valoró a la menor, pero no sedeterminó que la misma contara con una contingencia grave einminente que afecte su integridad personal, únicamente porparámetros de control y antecedentes de enfermedad el galeno ordenóla evaluación por los especialistas en pediatría y cardiología. Desde dicha data, a la actualidad no se observa que los padres de lamenor hayan sido diligentes para obtener la aprobación de dichas citascon el especialista o acudir ante las entidades migratorias para obtenerel permiso especial de permanecía, lo que deja entrever que la remisiónque en su momento realizó el galeno a los mencionados especialistas endiciembre de 2018, no tiene el carácter de urgente o que ponga enSentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Leymor José Torrealba ArévaloRadicado: 001-2019-00078

riesgo la preservación de la vida de la menor y sus necesidades básicas,conforme lo ha analizado la Corte Constitucional en diversassentencias, de ahí que la exhortación realizada por la primera instanciano tiene una justificación legal o jurisprudencial respecto a laprestación del servicio de salud integral a extranjeros que no cuentancon una regularización de su permanencia en el territorio colombiano. En consecuencia, la Sala revocara en su totalidad el numeral tercero dela sentencia No. 063 del dieciocho (18) de noviembre de 2019, proferidapor el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial deCali, Administrando Justicia en nombre de la República y porAutoridad de la ley, en Sala de Decisión Constitucional, VII: RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de TutelaNo. 063 del dieciocho (18) de noviembre de 2019, proferida por elJuzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento deCali, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de estasentencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión en la forma indicada enel artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y remitir la actuacióndentro de término a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASEÚ Magistrados, ARCARLOS ANTONIO RRETO PEMagistrado (01-2019-00078, MONICA CALDERON CRUZ VICT!Magistrado (0 9-00078-01)Magistrada (01-2019-00078-01)