TSDJ CLO SDC - 002 2019 00072 01-(07-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIALSALA DE DECISIÓN DE TUTELASSANTIAGO DE CALI Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA TUTELA 23 INSTANCIA No. 014Radicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: Colpensiones, EPS Cruz Blanca y Calzado Cosmos Aprobado según Acta No. 031Santiago de Cali, siete (07) de febrero de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO Corresponde a la Sala, revisar la impugnación presentada porel ciudadano Diego Fernando Holguín Cartagena contra el fallo detutela N° 077 del 14 de noviembre de 2019, proferido por el Juzgado2” Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que resolvió negarel amparo solicitado por el accionante. ll. HECHOS Se sintetiza de los redactados por la primera instancia que: Diego Fernando Holguín Cartagena fue vinculado a través de CALZADOCOSMOS a COLPENSIONES, desde el 1 de octubre de 2007, pordesempeñar para la compañía el cargo de vendedor; le fue diagnosticadauna enfermedad de origen común, trastorno bipolar no especificado,razón por la cual el médico de la EPS CRUZ BLANCA le ordenó unaincapacidad de 180 días calendario, los cuales fueron pagados en sutotalidad por la EPS, pero debido a que su situación de salud no mejoró,el médico tratante le ordenó 373 dias más de incapacidad que hasta elmomento no han sido cancelados por COLPENSIONES.

Por lo anterior, acude a la acción de tutela con el objeto de que seordene a COLPENSIONES el pago de la incapacidad otorgada por sumédico tratante.TUTELA 2? INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPS y Calzado Cosmos Ill. DECISIÓN IMPUGNADA La Juez 2. Penal del Circuito Especializada de esta ciudad,mediante sentencia N° 077 del 14 de noviembre de 2019, declaróimprocedente el amparo, por cuanto se busca obtener el pago de unasincapacidades, lo cual se deriva de una relación laboral, pero en estecaso, la excepción a la regla jurisprudencial referida a la existencia deun perjuicio irremediable no se configura, por lo tanto estima quecorresponde a la justicia ordinaria dirimir la controversia presentada.

IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de instancia el ciudadano DiegoFernando Holguín Cartagena impugna, indicando que (i) su únicomedio de subsistencia es el pago de las incapacidades, dado que nopuede laborar, (ii) en la actualidad depende de los ingresos de sucompañera permanente, pero ello no es suficiente; (iii) cita lasentencia T 161 de 2019.

V.- CONSIDERACIONES Del mecanismo de amparo.- La acción de tutela tiene como propósito constitucionalespecífico la protección inmediata de los derechos fundamentales,cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión decualquier autoridad pública o de los particulares, en los casosseñalados por la ley. El Art. 86 Superior la establece como unmecanismo de protección excepcional que sólo debe operar cuando elsistema jurídico no tenga previstos otros medios de defensa, o, sianalizadas las circunstancias del caso concreto, las vías procesalesresultan ineficaces o teóricas para lograr la protección invocada, sobre2TUTELA 2? INSTANCIA.qRadicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPSy Calzado Cosmos la base de la urgencia con que se requiere la orden judicial, o, paraevitar un perjuicio irremediable’. Lo Pretendido por el accionante y Problema Jurídico paraResolver.- Diego Fernando Holguín Cartagena pretende que le cancelenlas incapacidades que ha presentado desde el 18 de agosto de 2018,como quiera que no está recibiendo auxilio alguno por parte delempleador, la EPS, ni la AFP. Por ello, corresponde a la Saladeterminar si se deben amparar los derechos a la salud, seguridadsocial, dignidad humana y derecho de petición que consideravulnerados el accionante o cualquier otro y a cuál de las entidadesaccionadas y/o vinculadas corresponde asumir el pago.

Del caso concreto.- De los hechos narrados en el escrito de tutela y los documentosaportados con la demanda se extrae que Diego Fernando HolguínCartagena figura registado en SGSS en calidad de cotizantedependiente para la EPS Cruz Blanca. Que ha sido diagnosticado con enfermedad común - trastornobipolar, episodio maniaco presente con síntomas psicóticos, por locual se le han extendido incapacidades que superan los 180 días. Actualmente se encuentra incapacitado, pero su EPS, que pagólos primeros 180 días, no ha vuelto a cancelar tales auxilios; tampocola AFP Colpensiones; por lo tanto, las incapacidades extendidas desde 1 De igual forma, el citado artículo, permite colegir que se trata de un mecanismo de carácter subsidiario,residual e inmediato, es decir, que su interposición sólo procede a falta de una específica institución procesalpara lograr el amparo del derecho sustancial. 3TUTELA 2? INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPSy Calzado Cosmos el 18 de agosto de 2018, no han sido pagados, pese a que seencuentra cesante en sus labores.

También se logra establecer que por parte de la EPS CruzBlanca se emitió el concepto de rehabilitación de forma desfavorable,según informe rendido el 17 de enero de 2019, con constancia derecibido en Colpensiones el 24 de enero de 2019. El juez de primer nivel determinó que no había lugar a ordenar elpago de las incapacidades al demandante, de un lado, porque yaexiste concepto de rehabilitación desfavorable; de otro, porque no sedemostraron las condiciones económicas del referido ciudadano quepermitan advertir la probable configuración de un perjuicioirremediable. Igualmente por la demora en acudir a la acción de tutela,teniendo en cuenta que la presunta situación que originó lavulnerabilidad data de más de un año. Sin embargo, advierte la sala que el fallo impugnado serárevocado, por lo siguiente: Sobre el principio de Subsidiariedad.- Si bien jurisprudencialmente se tiene establecido que la acción detutela cuando busca pretensiones económicas es improcedente, sinque sean la excepción lo relacionado con acreencias laborales,también ha precisado que cuando el pago de incapacidades es elúnico medio de subsistencia del actor debe atenderse el amparo, porcuanto con ello se garantiza el mínimo vital, garante de otrosderechos, por cuanto los otros medios de defensa judicial no resultanidóneos ni eficaces para conjurar la vulneración de derechosfundamentales, toda vez que se trata de evitar la consumación de un 4TUTELA 22 INSTANCIA. +Radicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPSy Calzado Cosmos

perjuicio irremediable que se materializa en la amenaza grave einminente sobre el mínimo vital del peticionario. En ese sentidoabunda jurisprudencia constitucional. En efecto, el Tribunal constitucional?, ha sostenido: ....Ahora bien, respecto al reconocimiento y pago de derechos de caráctereconómico surgidos de una relación laboral, como los auxilios porincapacidad, esta Corporación ha señalado que, en principio, no procedela acción tutela. Ello, por cuanto el conocimiento de ese tipo de solicitudesimplica la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas vecesdesborda las competencias del juez constitucional?. ...No obstante lo anterior, en lo que se relaciona especificamente con elreconocimiento de incapacidades, este Tribunal ha reconocido laprocedencia de la acción de tutela, por considerar que el no pago dedicha prestación económica desconoce no sólo un derecho deíndole laboral, sino también, supone la vulneración de otrosderechos fundamentales habida cuenta de que en muchos casos,dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para unapersona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional elmedio más idóneo y eficaz para lograr una protección real einmediata. En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no seencuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las laboresque le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento deincapacidades constituye como una garantía de sus derechosfundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. De allí, quela Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración delos derechos en mención?, (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

En otro aparte de la misma providencia puntualizó: En suma, ha estimado la Corte que el pago del auxilio por incapacidadgarantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar susservicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar, además,protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibireste ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente®. Sobre esa base, la jurisprudencia en la materia ha reiterado que “losmecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por 27 161 de 2019.3 Corte Constitucional, sentencia T-662 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-693 de 2017 (M.PCristina Pardo Schlesinger).4 Corte Constitucional, sentencia T200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amaris).Corte Constitucional, ver entre otras, Sentencias T -311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T972 de 2013(M.P Jaime Araujo Rentería), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 5TUTELA 2? INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPSy Calzado Cosmos

incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura degarantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo quellevaría definir un conflicto de esta naturaleza”. (Se resalta).

En otro pronunciamiento indicó: El mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre elreconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entreun afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o suempleador, corresponde a la justicia ordinaria. Sin embargo, cuando elpago de incapacidades laborales constituye el único medio para lasatisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela también seconvierte en mecanismo idóneo para la protección del derechofundamental al mínimo vital. En síntesis, la Corte Constitucional hareconocido que la interposición de acciones de tutela para solicitar elpago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no sehan agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de lasatisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derechofundamental al mínimo vital. (T 008 del 26 de enero de 2018 M.P. Dr.Alberto Rojas Rios)...

En cuanto a las competencias para el pago de incapacidadesatendiendo los periodos durante los cuales las mismas seanextendidas, precisó: El pago de incapacidades médicas laborales por enfermedad deorigencomún está a cargo de la EPS durante los primeros 180 días. A partir deldía 181 y hasta el día 540, los pagos deben ser realizados por laAdministradora de Pensiones. Luego, a partir del día 541, corresponde ala EPS asumir tales costos, sobre los cuales podrá solicitar el respectivoreembolso ante la ADRES de conformidad con las previsiones legales ypronunciamientos judiciales expuestos en este acapite®.

Ahora bien, en cuanto al argumento que Holguín Cartagenaregistra concepto desfavorable de rehabilitación, debe tenerse encuenta que ha sido clara la jurisprudencia en manifestar que Lasincapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a $ Corte Constitucional ,Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996 (M.P José Gregorio HernándezGalindo), T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),T-468 de 2010 (M.P Jorge Iván PalacioPalacio); T-182 de 2011 (M.P Mauricio González Cuervo), T-140 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), yT-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).7 En términos similares consúltese sentencia T 140 de 2016 y de la H. Corte Suprema de Justicia STL 4259-2017. RAD. 75041 del 30 de agosto de 2017 M.P. Dr. Fernando Castillo Cadena. Sala de Casación Laboral.$ T 140 de 2016TUTELA 2? INSTANCIA. &Radicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPSy Calzado Cosmos cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que estáafiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable odesfavorable de rehabilitación?.

De antaño ha explicado el máximo ente en materiaconstitucional la razón por la cual, aun bajo la emisión de conceptodesfavorable el pago de los auxilios económicos por incapacidadsuperior a los 180 dias está en cabeza de la AFP. Veamos: ...Entre tanto, si la calificación de pérdida de la capacidad laboral esparcial, esto es, inferior al 50%, el empleador debe proceder areincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otraactividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando losconceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello. El problema surge cuando la persona no recupera su capacidad detrabajo, es decir, cuando se siguen generando a su favor incapacidadeslaborales por parte del médico tratante, pese a que ya fue evaluado por laJunta de Calificación de Invalidez, quien dictaminó una incapacidadpermanente parcial, por pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%.

Para la solución de dicha controversia, la Corte mantiene el criteriojurisprudencial según el cual, se debe partir de una interpretación delartículo 23 del Decreto 2463 de 2001, de manera que resulte conformecon la Constitución Política, en el entendido de que, tratándose deincapacidades que superan los ciento ochenta (180) días, le correspondeal respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago de dicha prestaciónúnicamente hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral,siempre y cuando, como resultado de dicho dictamen, la persona tengaderecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En esa medida, enel evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido deinvalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, ypor sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidadeslaborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con elpago de las mismas hasta que el médico tratante emita un conceptofavorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificaciónde invalidez. (Resaltado fuera del texto original). Para la Corte es claro que el propósito que persigue el artículo 23 delDecreto 2463 de 2001, es garantizarle al trabajador un cubrimiento de lasincapacidades mayores a 180 días mientras se produce su recuperación ohaya lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez. Lo anterior, se justifica en la medida en que, en un Estado Social deDerecho, que propugna por la garantía y efectividad de los derechos detodos los asociados y especialmente de aquellos que por su condición Sentencia T 401 de 2017bal TUTELA 22 INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguin CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPSy Calzado Cosmos

económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidadmanifiesta, no es constitucionalmente admisible que una persona quese encuentra imposibilitada físicamente para trabajar y asi_obtenerlos recursos económicos necesarios para satisfacer_ susnecesidades básicas, que garanticen su derecho al mínimo vital, sele deje sumido en un estado de desprotección dentro del Sistema deSeguridad Social al que se encuentra afiliado?” (Resaltado fuera deltexto original). En el caso sometido a consideración de la Sala, no se allegódocumento alguno que indique que el demandante ha sido sometido ala Junta Calificadora de Invalidez, trámite que debe agotarse a partirdel resultado del Concepto de Rehabilitación expedido por la EPS; sinembargo, son un hecho cierto las incapacidades extendidas al actor yque las mismas superan los 180 días. Por tanto acogiendo el últimoaparte de la jurisprudencia que se acaba de citar, es indudable que eldemandante se encuentra físicamente imposibilitado para trabajar, encuanto no se ha aportado prueba que indique lo contrario, por lomismo no puede quedar desprotegido de sus derechosfundamentales. Por último, considera la Sala, que el presupuesto de inmediatezen este caso se cumple, toda vez que la falta de pago de lasincapacidades demandadas continúa vigente y no existe medio deprueba que indique la reincorporación de Holguín Cartagena a suslabores y consecuente pago de salarios. En palabras de la Corte Constitucional, el referido principio sepuede flexibilizar cuando: (i) evidencie que la vulneración se haprolongado indefinidamente o es continuada, independientemente deque el hecho a partir del cual se inició la aludida vulneración sea lejanoen el tiempo, o (ii) cuando atendiendo a la situación de la persona nosea posible exigirle que acuda a un juez, so pena de imponerle una

10 Sentencia T 920 de 2009, reiterada en la T 401 de 2017 citada en precedencia.TUTELA 2? INSTANCIA. «aRadicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPSy Calzado Cosmos carga desproporcionadaTM'. Indicando además que /a procedencia de laacción de tutela en relación con el pago de incapacidades expedidasmucho antes de la instauracióndel amparo está condicionada a ladiligencia del peticionario respecto de la omisión o respuesta negativade las entidades responsables.', evidenciándose que el accionantedemandó el pago de incapacidades ante Colpensiones el 17 de agostode 2019, recibiendo respuesta negativa el 30 del mismo mes y año,según explica la Directora de Acciones Constitucionales de la AFP. Así las cosas, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugartutelará los derechos fundamentales del accionante al mínimo vital,salud, seguridad social y dignidad humana. Consecuente con ello,ordenará a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESa través de su representante legal y/o quienhaga sus veces que, si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta yocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia,realice el pago a Diego Fernando Holguín Cartagena del subsidio deincapacidad comprendida en los periodos del 18 de agosto de 2018hasta el día 54013.

Ahora bien, teniendo en cuenta que al expediente han sidoallegadas incapacidades que superan el día 540 —folio 25a partir deldía 541 las incapacidades deben ser asumidas por la EPS —CruzBlancatal como lo dispone el Art. 67 de la Ley 1753 de 2015, hastaque cese su emisión, pudiendo hacer el recobro ante la ADRES. NT 161 de 201912 Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).13 Artículo 142 Decreto Ley 19 de 2012ly la jurisprudencia constitucional T 161 /19. “Por todo lo anterior, y con base en la obligación impuesta porla Ley 1753 de 2015, se le ordenará a la EPS SOS realizar el pago de las incapacidades que excedan los 540días hasta que cese su emisión en favor del actor. Ello, descontando aquellas que ya fueron canceladasconforme a las planillas y comprobantes de pago que fueron aportados en el presente trámite de tutela”.9TUTELA 2? INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPSy Calzado Cosmos Por lo tanto, se ordenará a la EPS Cruz Blanca a través de surepresentante legal y/o quien haga sus veces que, si aún no lo hahecho, dentro de las cuarenta ocho (48) horas siguientes a lanotificación de la presente providencia, realice el pago a DiegoFernando Holguín Cartagena del subsidio de incapacidad a partir deldia 541 y hasta que cese su emisión”?, pudiendo hacer el recobro antela Adres.

En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -VALLE-, SALA DE DECISIÓN DETUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y porautoridad de la Ley, actuando como Juez Constitucional.

1. RESUELVE Primero.- Revocar la sentencia 077 del 14 de noviembre de2019, proferida por la Juez 2. Penal del Circuito Especializada de estaciudad, que declaró improcedente el mecanismo de amparo paraen su lugar, tutelar los derechos fundamentales del mínimo vital,salud, seguridad social y dignidad humana de Diego FernandoHolguín Cartagena por las razones expuestas en la parte motiva deesta providencia.

Consecuente con lo anterior, se ordena alaADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — -COLPENSIONES,, a través de su representante legal y/o quienhaga sus veces que, si aún no lo ha hecho, dentro de las cuarenta yocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia,realice el pago a Diego Fernando Holguín Cartagena del subsidio de 17 161/19. 10TUTELA 22 INSTANCIA. sa,Radicación: 76 001-31-07-002-2019-00072-01 Accionante: Diego Fernando Holguín CartagenaAccionados: COLPENSIONES, CRUZ BLANCA EPSy Calzado Cosmos

incapacidad comprendida en los periodos del 18 de agosto de 2018hasta el día 540, conforme se indicó en precedencia. Ordenar a la EPS Cruz Blanca a través de su representantelegal y/o quien haga sus veces que, si aún no lo ha hecho, dentro delas cuarenta ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presenteprovidencia, realice el pago a Diego Fernando Holguín Cartagena delsubsidio de incapacidad a partir del día 541 y hasta que cese suemisión, en los términos indicados en la parte motiva de estaprovidencia.

Segundo: Remítase la presente actuación a la CorteConstitucional para su eventual revisión

CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado Integrante] de Sala ANDREA MURIEL PALACIOSSecretaria om o> zu11