TSDJ CLO SDC - 002 2019 00079 00-(20-01-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 002-2019-00079Accionante: JOSE DAVID GIRALDO ARBELAEZAccionado: COLPENSIONESProcedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funcionesde Conocimiento de CaliClase: Sentencia de Tutela Segunda Instancia.Fecha: Enero veinte (20) de dos mil veinte (2020)Aprobado: Acta No. 006 I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver la impugnación interpuesta por el señor José David GiraldoArbeláez, contra la sentencia No. 079 del 13 de Noviembre de 2019,proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, quien resolvió declarar improcedente la acción detutela promovida por el señor Giraldo Arbeláez, en contra de laAdministradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. TI.- HECHOS Se tiene que mediante resolución No. SUB 172638 del 3 de julio de 2019Colpensiones le reconoció al señor José David Giraldo Arbeláez, unpago único de una sustitución pensional a hijo mayor de 18 añosincapacitado para trabajar por razón de estudios, con ocasión delfallecimiento de la señora Aura Alicia Arbeláez Burbano con efectosfiscales a partir del 1 de mayo de 2019. Aclarando que como liquidaciónde retroactivo sería desde el 1 de mayo al 30 de junio de 2019, el cualsería cancelado en agosto de 2019.

Página 1 de 10Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: José David Giraldo ArbeláezRadicado: 002-2019-00079 Anterior decisión que es cuestionada por el accionante, por cuanto sólose le reconoce dos meses de la pensión de sustitución, desconociendoque es un estudiante activo que cursa séptimo semestre de la carrera demedicina en la Universidad Icesi de Cali y que por lo tanto no se le debeexigir cada semestre anexar la certificación de estudio para ser acreedora la pensión mencionada. Por lo anterior, asegura el actor interpuso los recursos de reposición ysubsidio el de apelación, sin que hasta el momento de presentar la acciónconstitucional se le haya dado tramite vulnerando su derecho al mínimovital, seguridad social y petición. Razón por la cual solicita se revoque elmencionado acto administrativo vía acción de tutela para que se lereconozca y pague los meses de julio, agosto y septiembre de 2019, porconcepto de retroactivo de la sustitución pensional, al igual que no secondicione su pago a la presentación de certificado de estudiossemestralmente.

III. DEL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimientode Cali, resolvió declarar improcedente la acción de tutela, teniendo encuenta que Colpensiones, ya resolvió de fondo la petición del actor deotorgarle el pago de la sustitución pensional por hijo mayor de 18 añosincapacitado para trabajar por estudio el 3 de julio de 2019 e igualmentele dio trámite al recurso presentado el 22 de agosto de 2019.

En esa medida refiere que al haberse resuelto la petición planteada porparte de Colpensiones, el accionante cuenta con otros mecanismos dedefensa como es la contenciosa administrativa, por cuanto no sepresenta en este caso un perjuicio irremediable que amerite laintervención del juez constitucional.Sentencia de Tutela de Segunda Instancia"Accionante: José David Giraldo ArbeláezRadicado: 002-2019-00079

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante el señor José David Giraldo Arbeláez, interpusoimpugnación reiterando que la resolución No. SUB 172638 del 3 de juliode 2019 es confusa al determinar que sólo reconoce un pago único delos meses de mayo y junio de 2019, además de indicarle que debe anexarsemestralmente el certificados de estudios para emitir una nuevaresolución para cancelar la sustitución pensional, situación que aseguranunca le fue informada en debida forma.

Por otra parte refiere que la declaratoria de extemporáneos de losrecursos que presentó contra la resolución del 3 de julio de 2019, se debea Causas ajenas a su voluntad dado que el día que iba a radicar losmismos, le indicaron que debía diligenciar unos formularios, razón porla cual los presentó un día después de vencerse los términos. Finalmente anota que para noviembre 26 de 2019 presentó anteColpensiones un nuevo formulario adjuntando el certificado de estudiosdel segundo semestre de ese año, obteniendo únicamente una respuestael 29 de noviembre, en el cual le precisaban que su petición estaba enestudio. Situación que asegura afecta su derecho al mínimo vital yseguridad social, pues desde julio de 2019 no recibe el pago de la mesadapensional teniendo que acudir a la ayuda de familiares para cubrir susnecesidades básicas.

Por lo anterior solicita se revoque el fallo y se ordene a Colpensionescancelar la mencionada pensión de julio a diciembre de 2019. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo detutela con fundamento en lo previsto por los artículos 31 del Decreto2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1382de 2000.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: José David Giraldo ArbeláezRadicado: 002-2019-00079 Determinar si la decisión de primera instancia se encuentra o noajustada a derecho, o si por el contrario por vía de tutela se puedeordenar el pago de mesadas pensionales al joven José David GiraldoArbeláez. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela está definidoen el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 6° delDecreto 2591 de 1991. Allí se establece que dicho recurso esprocedente sólo si se emplea (i) cuando el actor no dispone de otromedio judicial de defensa; (ii) cuando los otros medios resultaninidóneos o ineficaces para el amparo de los derechos fundamentales,o (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En elprimer y segundo caso, la protección constitucional tiene un carácterdefinitivo, mientras que en el tercero tiene uno transitorio.

Cuando existen otros medios de defensa judicial, la procedencia de latutela está sujeta al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, envirtud del cual se debe analizar si existe un perjuicio irremediable, asícomo se debe evaluar la idoneidad y la eficacia de los otros mediosdisponibles antes de descartarlos. Esto permite preservar lanaturaleza de la acción de tutela en cuanto (i) evita el desplazamientoinnecesario de los mecanismos ordinarios, los cuales ofrecen losespacios naturales para invocar la protección de la mayoría de losderechos fundamentales, y (ii) garantiza que la tutela opereúnicamente cuando se requiere suplir las deficiencias que presenta elorden jurídico para la protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto. La ley 1574 de 2012, regula la condición de estudiante para elreconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como ser: hijo delcausante mayor de 18 y hasta los 25 años cumplidos; imposibilitadospara trabajar por razón de sus estudios; dependenciaeconómicamente del causante al momento de su fallecimiento (art.1%). Destacándose que para este derecho además de los anteriores 4Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: José David Giraldo ArbeláezRadicado: 002-2019-00079 presupuestos, se deben satisfacer lo establecido en el artículosegundo (2°) de esta misma reglamentación. Cuando dice:

“Artículo 2°. De la condición de estudiante. Para efectos del reconocimiento de lapensión de sobreviviente en los hijos del causante que tengan la calidad de estudiantesenmarcados en el artículo anterior, se deberán acreditar los siguientes requisitos: Certificación expedida por el establecimiento de educación formal de preescolar,básica, media o superior, autorizado por el Ministerio de Educación Nacional para elcaso de las instituciones de educación superior y por las Secretarías de Educación delas entidades territoriales certificadas para el caso de los establecimientos deeducación preescolar, básica y media, donde se cursen los respectivos estudios, en lacual conste que el estudiante cumplió con la dedicación a las actividades académicascurriculares con una intensidad académica no inferior a veinte (20) horas semanales. Para el caso de los estudiantes de la educación para el trabajo y el desarrollo humano,la calidad de estudiante se demostrará con la certificación que expida la respectivainstitución de educación para el trabajo y el desarrollo humano, en donde debeindicarse la denominación del programa, la duración en la cual conste que elestudiante cumplió con la dedicación a las actividades académicas curriculares conuna intensidad académica que no puede ser inferior a 160 horas, del respectivoperiodo académico, el número y la fecha del registro del programa.

Estas certificaciones de asistencia se deberán acreditar a la entidad correspondientesemestralmente”. CASO EN CONCRETO En el asunto que concita la atención de la Sala, el joven José DavidArbeláez cuestiona vía acción de tutela la Resolución No. SUB172638 del 3 de julio de 2019, emitida por Colpensiones en la cual leconcede un pago único en razón a la pensión de sustitución que leotorgó por el fallecimiento de su madre la señora Aura Alicia ArbeláezBurbano. Su descontento radica que, dicho acto administrativo sóloSentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: José David Giraldo ArbeláezRadicado: 002-2019-00079 indicaba que le pagarían dos meses de la pensión, dejando por fuerael segundo semestre del año 2019, y condicionado el pago de lamesada pensional a la presentación de los subsiguientes certificadosestudiantiles, desconociendo, según su juicio, que es un estudianteactivo de la carrera de medicina que requiere de dicha prestación parasolventar sus gastos. La primera instancia, por su parte, negó el amparo al señalar queCOLPENSIONES le dio trámite al recurso de reposición presentadopor el actor a la cuestionada resolución, declarando extemporáneo, yasí mismo indicó que, el accionante tiene otros medios de defensajudicial para debatir sus pretensiones como es la vía contenciosoadministrativa.

El demandante, apela la decisión reiterando la confusión que hagenerado Colpensiones al emitir la resolución No. SUB 172638 del 3de julio de 2019, dado que en ella no se reconoce de manera expresala pensión de sobreviviente, sino que ordena un pago único por dosmeses, y además no expresa de manera clara que cada semestre tieneque presentar un certificado estudiantil para obtener el pago de lasmesadas situación que, a su sentir, vulnera sus derechos pues se ledesconoce su carácter de estudiante activo. Razón por la cual, en suimpugnación solicita se ordene a Colpensiones pagarle las mesadaspensionales desde julio a diciembre de 2019 Es de precisar que de acuerdo a la jurisprudencia (1) la pensión desobrevivientes es una prestación social que busca evitar que laspersonas allegadas a un trabajador de cuya actividad laboraldependía su sustento, queden desamparadas cuando éste fallece. Másespecíficamente, el propósito principal de la pensión de sobrevivienteses ayudarles a soportar los riesgos económicos inherentes a la viudezy ala orfandad, sin que vean afectada significativamente su situación | T-664 de 2015Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: José David Giraldo ArbeláezRadicado: 002-2019-00079

social y económica, asi como tampoco el goce efectivo de sus derechosfundamentales al mínimo vital, a la salud, a la educación y a lavivienda digna, entre otros. Dentro del grupo de posibles beneficiarios de la pensión desobrevivientes, y de acuerdo con el orden de prelación establecido enla Ley, se encuentran los hijos del difunto que reúnen las siguientestres (3) condiciones: (i) tener entre dieciocho (18) y veinticinco (25)años cumplidos; (ii) no poder trabajar por estar estudiando, y (iii)depender económicamente del pensionado o del afiliado antes de sumuerte. En relación con el segundo de estos requisitos, la Ley 1574 de2012 definió las condiciones mínimas que se deben reunir paraacreditar la condición de estudiante. En su artículo 2° señaló que laspersonas que cursan estudios en educación superior deben aportar ala entidad correspondiente una certificación expedida por elestablecimiento educativo donde se cursen los respectivos estudios,y en la cual conste que el estudiante cumplió con la dedicación a lasactividades académicas curriculares con una intensidad académicano inferior a veinte (20) horas semanales. Sobre la presentación de certificados estudiantiles, como requisitopara obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientese tiene que el mismo es obligatorio, pues este es el documento quepermite a la autoridad verificar que el beneficiario sigue incapacitadopara trabajar y por lo tanto es acreedor a la pensión. Sobre elparticular la Corte Constitucional en sentencia T -464 de 2017, tutelólos derechos del demandante para reanudar el pago pensional, perodejo la salvedad que la misma sólo se continuará efectuando siempreque se acredite la calidad de estudiante del actor:

“En consecuencia, esta Corte tutelará los derechos fundamentales a la educación, almínimo vital, a la seguridad social y al libre desarrollo de la personalidad de Fabián 7Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: José David Giraldo ArbeláezRadicado: 002-2019-00079 Alejandro Tabares Valencia, y ordenará a la parte demandada que pague lasmesadas pensionales dejadas de percibir una vez fueron suspendidas. Igualmente,la entidad deberá continuar con el pago de la sustitución pensional, siempre que secompruebe la vinculación educativa del actor a través de las certificaciones quepara tal efecto expida la correspondiente institución para el trabajo y el desarrollohumano. Dicho pago se deberá mantener mientras que el actor esté vinculado aesa entidad y hasta tanto se configure alguna de las causales expresamenteestablecidas en la Ley para la extinción del derecho pensional.” En ese marco legal, a COLPENSIONES le asiste la razón de solicitarsemestralmente el certificado de estudio del joven José David GiraldoArbeláez, a quien mediante resolución SUB 172638 del 3 de julio de2019 se le reconoció ser el beneficiario de la sustitución pensional enun 100%, y donde se indicó sólo cancelarían dos meses (mayo y juniode 2019), teniendo en cuenta que al momento de anexar la constanciasólo se especificó que estaba cursando sexto semestre de medicina enla Universidad Icesi con fecha de expedición 6 de mayo de 2019 (folio15 del C.O) Ahora bien, mediante resolución No. SUB 228174 del 22 de agosto de2019, rechazan por extemporáneos los recursos presentados por elactor a la decisión del 3 de julio de 2019, y asi mismo dejan la claridadque para continuar con el pago de las mesadas pensionales esnecesario contar con el certificado estudiantil que acrediten la calidadde incapacitado para trabajar.

Es así, que sólo hasta el 26 de noviembre de 2019, el actor radica conel formulario respectivo la constancia estudiantil que demuestra quedesde julio de 2019 está cursando séptimo semestre de la carrera demedicina en la Universidad Icesi de Cali, y razón por la cualColpensiones el 29 de noviembre le informa que está estudiando lanueva petición.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: José David Giraldo ArbeláezRadicado: 002-2019-00079 Asi las cosas, el pago de la pensión de sobreviviente a hijo mayor de18 años, está sujeta a la presentación del certificado estudiantil,documento que demuestra que el hijo del pensionado fallecido aún notiene la capacidad de solventar sus gastos. Ahora, se tiene según manifestaciones del actor en la impugnación,que desde el mes de julio de 2019 no recibe el pago de la mencionadapensión, lo que indica que el mes de mayo y junio ya fueroncancelados, es decir que la resolución No. SUB 172638 del 3 de juliode 2019 se cumplió, entonces lo que pretende con la apelación es unanueva pretensión, como es obtener el pago de los meses de julio adiciembre de 2019, la cual no ha sido objeto de análisis ni porColpensiones ni por la primera instancia, de ahí que la Sala no puedaentrar a decidir sobre hechos que no fueron objeto de controversia enun primer momento.

Por lo tanto, hay que indicar que la presente acción impetrada por eljoven José David Giraldo Arbeláez es improcedente, teniendo encuenta que la orden emitida por la resolución No. SUB 172638 del 3de julio de 2019 de Colpensiones ya se cumplió, al cancelar la mesadapensional del mes de mayo y junio de 2019, y además al estarpendiente el estudio de las subsiguientes mesadas pensionales, porhaberse aportado el certificado estudiantil por parte del actor el 26 denoviembre de 2019. En conclusión, es factible que el actor acuda a la vía ordinaria laborala través de la cual pretenderá se modifique la resolución No. SUB172638 del 3 de julio de 2019, dado que la misma está diseñada paradefinir problemas como el presente; o en su defecto presentarsemestralmente a Colpensiones su calidad de estudiante conformeexige la ley.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: José David Giraldo ArbeláezRadicado: 002-2019-00079 Por lo expuesto, se confirmara la sentencia de tutela No. 079 del 13de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Penal delCircuito de Cali. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial deCali, Administrando Justicia en nombre de la República y porAutoridad de la ley, en Sala de Decisión Constitucional, VII: RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de Tutela No. 079 del 13 denoviembre de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali, de conformidad con loexpuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión en la forma indicada en elartículo 30 del decreto 2591 de 1991 y remitir la actuación dentro detérmino a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASELos Magistrados, La LRe

CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado (002-3019-00079-01) xn

UZ.-00079-01)MÓNICA CALDERÓMagistrado, (002-2 10