TSDJ CLO SDC - 013 2019 00084 01-(24-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL TTSALA DE DECISION DE TUTELASSANTIAGO DE CALI Magistrado Ponente: ORLANDO DE JESUS PEREZ BEDOYA TUTELA 2 INSTANCIA No. 022Radicación: 76 001-31-04-013-2019-00084-01Accionante: Celina Montenegro GutiérrezAccionada: —Nueva EPSAprobado según Acta No. 045Santiago de Cali, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO Corresponde a la Sala, revisar la impugnación presentada porANDRES ADOLFO CIFUENTES LOPEZ enrepresentación de la empresa El Mundo de los Pasteles contra el falloel ciudadano de tutela N° 01 del 13 de enero del año en curso, proferido por elJuzgado 13 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de estaciudad. il. HECHOS Se sintetiza de los redactados en el escrito de tutela yresumidos en el fallo que: La ciudadana CELINA GUTIERREZ MONTENEGRO desde el año 2019 presentaincapacidades médicas por lesiones de hombro derecho y rodilla derecha; ademáspresenta lesiones del túnel del carpo bilateral.

Ha sido calificada por la Junta Nacional de Invalidez superando el 40 % de pérdidade capacidad laboral. A través del empleador EL MUNDO DE LOS PASTELES se encuentra afiliada ala Nueva EPS, pero no se le ha efectuado el reconocimiento y pago de lasincapacidades ordenadas por su médico tratante que se relacionan a continuación,las cuales no han sido cobradas, afectando gravemente su mínimo vital:

N°. De incapacidad __ |Fecha de inicio Fecha de terminación _ [dias5334286 21/03/2019 19/04/2019 295456579 03/09/2019 02/10/2019 30601514262 03/10/2019 01/11/2019 305616483 02/11/2019 15/11/2019 145648688 16/11/2019 30/11/2019 15TUTELA 2? INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-04-013-2019-00084-01Accionante: Celina Montenegro Gutiérrez.Accionados: Nueva EPS Por ello solicita a través de esta acción, la protección de sus derechosfundamentales a la seguridad social y minimo vital, ordenando a laNUEVA EPS realice el pago de las incapacidades emitidas. Ill. DECISIÓN IMPUGNADA El Juzgado Trece Penal del Circuito con funciones deconocimiento de esta ciudad, mediante sentencia N° 01 del 13 deenero del año en curso tuteló el derecho fundamental al MÍNIMOVITAL de Celina Montenegro Gutiérrez. Por ello, ordenó a ANDRES ADOLFO SAS representante legaldel “MUNDO DE LOS PASTELES”, que dentro de las cuarenta y ocho(48) horas siguientes a la notificación de la providencia, proceda arealizar en favor de la señora CELINA MONTENEGRO GUTIÉRREZ,el pago de las incapacidades médicas emitidas a su nombrecorrespondientes a los siguientes periodos:

No. De incapacidad Fecha de inicio; Fecha de terminación dias5334286 21/03/2019 | 19/04/2019 295456579 03/09/2019 02/10/2019 30601514262 03/10/2019 01/11/2019 305616483 02/11/2019 15/14/2019 145648688 16/11/2019 30/11/2019 15

IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El ciudadano ANDRÉS ADOLFO CIFUENTES LÓPEZ encalidad de representante legal del establecimiento “El Mundo de losPasteles”, impugna argumentando que (i) el pago de lasincapacidades alegadas por CELINA MONTENEGRO GUTIÉRREZ,deben ser canceladas directamente por la NUEVA EPS, en cuantohan superado los 540 días y tiene una pérdida de capacidad en 28,5%calificada por la Junta Nacional de Invalidez, dictamen ratificado en 2oportunidades; (ii) lo anterior de conformidad con Ley 1753 de 2015,TUTELA 2? INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-04-013-2019-00084-01Accionante: Celina Montenegro GutiérrezAccionados: Nueva EPS

en el Art. 67 y sentencia T-468 de 2010' de la Corte Constitucional;(iii) solicita sea revocada la sentencia dado que las incapacidades sonde origen común, las cuales viene presentando en forma continuadesde hace 3 años; (iv) las incapacidades generadas hastaseptiembre del año 2019, fueron canceladas por SURA, dado que elconcepto de la Junta Regional fue por incapacidad profesional y esaentidad ha sido oportuna en sus pagos, y como representante yempleador del MUNDO DE LOS PASTELES no tuvo inconvenientesen cancelarle quincenalmente a la accionante su incapacidad, porqueel pago de SURA era oportuno; (v) desde Julio hasta la fecha lasincapacidades de su empleada, son de origen general, pero la NUEVAEPS, no ha pagado la primera incapacidad, lo cual demuestra condocumentos que anexa incluyendo los extractos de la cuenta deahorros donde no aparecen los abonos; (vi) la incapacidadreferenciada con el número 5334286 con fecha de inicio 21/03/2019 yterminación del 19/04/2019, ya fue cancelada por parte de la ARLSURA; la incapacidad 5456579, fue enviada al Portal de la NUEVAEPS, y, aunque todas las incapacidades se encuentran subidas alportal de la EPS, no han sido pagadas, no obstante envían la orden depago por transferencia electrónica de prestaciones económicas a lacuenta de ahorros de la empresa 016670402714 del BANCO DEDAVIVIENDA, titular de la cuenta ANDRÉS ADOLFO S.A.S. el pagode las incapacidades no se ve reflejado en la cuenta; (vii) a la señoraCELINA MONTENEGRO se le ha cancelado su seguridad social tal ycomo se puede constatar del documento de aportes que se anexa.

V.- CONSIDERACIONESDel mecanismo de amparo. - El Art. 86 Superior establece la acción de tutela como unmecanismo de protección excepcional que sólo debe operar cuando el | Mediante sentencias T-684 de 2010 y T-876 de 2013 se reiteró la existencia de un déficit de protección paraincapacidades superiores a 540 días.TUTELA 22 INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-04-013-2019-00084-01Accionante: Celina Montenegro GutiérrezAccionados: Nueva EPSsistema jurídico no tenga previstos otros medios de defensa, o, sianalizadas las circunstancias del caso concreto, las vías procesalesresultan ineficaces o teóricas para lograr la protección invocada, sobrela base de la urgencia con queise requiere la orden judicial, o, paraevitar un perjuicio irremediable; es decir, que su propósitoconstitucional específico es la protección inmediata de los derechosfundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acciónu omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en loscasos señalados por la ley. Pretensión de la accionante y problema Jurídico pararesolver. - Celina Montenegro Gutiérrez pretende que le cancelen lasincapacidades que ha presentado desde el 3 de septiembre al 30 denoviembre de 2019, las cuales no han sido canceladas por parte de suempleador ni de la EPS. Por lo tanto, corresponde a la Sala determinarsi mediante esta acción constitutional se deben amparar los derechosal mínimo vital y la vida digna que considera vulnerados la accionantey a cuál de las entidades accionadas y/o vinculadas correspondeasumir el pago de las incapacidades.

Referentes jurisprudencias sobre la procedencia de laacción constitucional respecto del pago de incapacidades. La Corte Suprema de Justicia ha indicado: es preciso reseñar que aun cuando en principio las reclamacionesrelativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedanpresentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de SeguridadSocial Integral o su empleador, no podrían ser ventiladas por vía detutela, por cuanto para ello existe .un trámite procesal ante el juezordinario laboral, en tratándose de incapacidades laborales lajurisprudencia constitucional ha enseñado que tales pagosconstituyen el medio de subsistencia de la persona que comoconsecuencia de una afectación en su estado de salud ha vistoreducida la capacidad de procurarse por sus propios medios losrecursos para su subsistencia y la de su familia. De allí que,consecuencialmente, la acción de tutela se convierta en el medioidóneo para la protección de otros derechos fundamentales que conTUTELA 22 INSTANCIA.> Radicación: 76 001-31-04-013-2019-00084-01e Accionante: Celina Montenegro GutiérrezAccionados: Nueva EPStal situación también pueden resultar afectados, como el mínimo vital y lasalud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de lasincapacidades médicas?...

De igual forma se ha pronunciado la Corte Constitucional ensentencia T-140/16 en los siguientes términos: El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante eltiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores porenfermedad debidamente certificada, según las disposicioneslegales. Entonces, no solamente se constituye en una forma deremuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador,quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidadhumana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de maneraanticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por díaslaborados, su sustento y el de su familia”.

También ha reiterado: El mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre elreconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entreun afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o suempleador, corresponde a la justicia ordinaria. Sin embargo, cuando elpago de incapacidades laborales constituye el único medio para lasatisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela también seconvierte en mecanismo idóneo para la protección del derechofundamenta! al mínimo vital. En síntesis, la Corte Constitucional hareconocido que la interposición de acciones de tutela para solicitar elpago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no sehan_agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de lasatisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derechofundamental al mínimo vital. (T 008 del 26 de enero de 2018 M.P. Dr.Alberto Rojas Rios)”

Atendiendo los referentes citados, es indudable que la acciónconstitucional es procedente para buscar el pago de incapacidadesmédicas pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Del caso concreto. - De los hechos narrados por la accionante y las pruebasallegadas al trámite constitucional se extrae que Celina MontenegroGutiérrez se encuentra vinculada a la empresa “El Mundo de Los STL 4259-2017. RAD. 75041 del 30 de agosto de 2017 M.P. Dr. Fernando Castillo Cadena. Sala de Casación Laboral.3 Enel mismo sentido consditese la sentencia T 401 de 2017TUTELA 2? INSTANCIA,Radicación: 76 001-31-04-013-2019-00084 01Accionante: Celina Montenegro Gutiérrez.|Accionados: Nueva EPSPasteles”, y desde el año 2008, se le han expedido incapacidades, porenfermedad profesional o por enfermedad común, las cuales han sidocanceladas oportunamente, pero las generadas a partir del 3 deseptiembre hasta el 30 de noviembre de 2019, se encuentranpendiente por cancelar”. De la misma forma se logra establecer que, la referidaciudadana ha sido calificada por parte de la Junta Calificadora deInvalidez en un porcentaje al 28,25% de pérdida de capacidad laboral. El juez de primer nivel determinó que la entidad vulneradora dederechos fundamentales de la accionante es la NUEVA EPS, peroteniendo en cuenta la circular externa No. 11 de 1995, de laSuperintendencia de Salud y el art. 2.2.3.1.1 del Decreto 1333 de2018, ordenaron al empleador realizar los pagos correspondientes a laaccionante a través de la nómina de salarios y, que realice el trámitepertinente ante la NUEVA EPS para que proceda al reconocimiento ypago de tal concepto.

El representante legal de la entidad “El Mundo de los Pasteles”considera que no debe imponérseles el pago de tales subsidioseconómicos porque la accionante ha superado 540 días deincapacidad, por lo que la Ley ha reglamentado que el pago está encabeza de la EPS, donde se han registrado dichos certificados deincapacidad en forma virtual pero no han realizado la cancelación delas incapacidades, pese a indicar que se realizaran lasconsignaciones respectivas a la cuenta de ahorros de la sociedadAndrés Alonso S.A.S, del Banco Davivienda. Dichos dineros no haningresado a dichas archas, tal como lo demuestra con los extractosbancarios de los meses de noviembre y diciembre.

Se incluyó una incapacidad de origen profesional del 21 de marzo al 19 de abril de 2019. ‘TUTELA 22 INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-04-013-2019-00084-01Accionante: Celina Montenegro GutiérrezAccionados: Nueva EPSEn efecto, al trámite de tutela fueron allegados los extractosbancarios de la cuenta 0166 7040 2714 —fijodiariode los mesesnoviembre y diciembre de 2019, expedidos por Davivienda, en loscuales, como bien afirma el impugnante no se observa el ingreso delos valores señalados por la Nueva EPS por concepto de incapacidadde la accionante Celina Montenegro Gutiérrez. Sin embargo, deacuerdo a comunicaciones remitidas por parte de la entidad de Saluda la empresa para la cual presta sus servicios la demandante, ya fueemitida orden de pago de los subsidios por incapacidad a la cuenta delempleador, desembolso que será realizado de acuerdo a laprogramación de pagos de la Gerencia de Tesorería de la Nueva EPS.Ello se advierte en las comunicaciones del 11 y 16 de diciembre de2019%, y, 13 de enero 2020°. Así entonces, la cancelación de lasincapacidades Nos. 601514262 (03-10-19 al 01-11-19); 5616483 (02-11-19-15-11-19) y 5648688 (16-11-19 al 30-11-19) ya ha sido atendiday se encuentra en trámite para el ingreso a la cuenta del empleador.

Ahora, en lo que respecta al periodo de incapacidad del 3 deseptiembre al 2 de octubre de 2019 (5456579), de la cual no existeinformación alguna por parte de la NUEVA EPS sobre su pago, elrepresentante legal del “Mundo de los Pasteles” debe realizar lostrámites pertinentes ante la NUEVA EPS para que dichos dinerostambién ingresen a las arcas de la entidad, a través de los canalesdispuesto para ello, pero el pago del subsidio se hará a la accionantetal y como fue ordenado por el Juez de Primera Instancia en el fallorecurrido. En lo que respecta al periodo del 21 de marzo al 19 de abril de2019 que fue catalogado como de origen profesional y -que afirma elimpugnanteya fue cancelado por la ARL, conviene precisar que no > Folios 91 y 92£ Folio 93TUTELA 22 INSTANCIA.Radicación: 76 001-31-04-013-2019-00084-04: |Accionante: Celina Montenegro GutiérrezAccionados: Nueva EPS existe dentro del trámite constancia de tal cancelación a la accionante;por lo mismo, la decisión de primera instancia se mantiene. En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIORDEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI -VALLE-, SALA DE DECISIÓN DETUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y porautoridad de la Ley, actuando como Juez Constitucional.

Vi. RESUELVE

1. RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia 01 del 13 de enero del añoen curso, proferida por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funcionesde conocimiento de esta ciudad, precisando que respecto del periodode incapacidad del 3 de septiembre al 2 de octubre de 2019identificado con el No. 5456579el representante legal del “Mundo delos Pasteles” debe realizar los trámites pertinentes ante la NUEVAEPS para su pago, pero respecto de la accionante procederá,conforme lo indicado en la parte motiva de esta providencia. presente actuación aSegundo: REMITASE aConstitucional para su eventug la Corte

JUAN MANUEMagistraglo CARLOS ANTONIO BARRETO PÉREZMagistrado Integranfe de Sala