TSDJ CLO SDC - 019 2019 00018 01-(25-04-2019)

República de ColombiaRama Judicial del PTribunal Superior de CaSala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: SOCORRO MORA INSUASTY

Radicación: Accionante:Accionado:

Procedencia: Clase:Fecha: Aprobado: 019-2019-00018-01Carlos Antonio Mayolo Chávez.COSMITET-Fondo de Pasivo SocialFerrocarriles Nacionales de Colombia.Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciónde Conocimiento de Cali.Sentencia de Tutela Segunda Instancia.Veinticinco (25) de Abril de dos mildiecinueve (2019)Acta No.093

E OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación interpuesta por el Fondo de Pasivo Social deFerrocarriles Nacionales de Colombia, contra la sentencia de tutela No. 19del 03 de abril de 2019 proferida por el Juzgado Diecinueve Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali', a través de la cual setutelaron los derechos fundamentales del señor Carlos Antonio MayoloChávez.

II. HECHOS

a. Se informa que el señor Carlos Antonio Mayolo Chávez es una personacon 64 años de edad, afiliado al sistema de salud de Fondo de PasivoSocial de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.b. Que en la actualidad se encuentra postrado en cama con gastrostomíay traqueotomía, por lo que requiere cuidado y alimentación especial. 1 A cargo del Dr. German Yesid Castillo Quintero.República de Colombia Sentencia Tutela 2° Instancia 2Rama Judicial del Poder Público Accionante: Carlos Antonio Mayolo Chávez.Tribunal Superior de Cali Radicado: 019-2019-00018-00Sala de Decisión Penal para Adolescentes

c. Que fue valorado por nutricionista, quien le ordena el suministro delsuplemento alimenticio Glucerna, sin embargo no diligenció el formatoReporte de Sospecha de Eventos Adversos a Medicamentos FOREAM,el que es indispensable para despachar la formula, por tanto, no hapodido obtener dicho suplemento, el cual es indispensable para lascondiciones de salud y cuidado del paciente.d. Que además, requiere del cuidado de una enfermera que de formapermanente asista a su cuidado. HI. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez Diecinueve Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, consideróque había vulneración a los derechos del accionante, en la medida en quequedó demostrado que el agenciado es una persona de especial protecciónconstitucional, dado su estado de salud que lo tiene en postración total encama, dependiente de otras personas para sobrevivir diariamente, quienrequiere del suplemento alimenticio Glucerna, ya que no ha tolerado otrosalimentos de este tipo y si bien no se encuentra incluido en el POS no esmenos que ello no puede ser una situación que impida su suministro, debido aque prima el derecho a la salud del paciente. Agrega que si bien el paciente recibe un salario mensual, la familia hainformado que ello se destina al pago del hogar geriátrico en que seencuentra, por lo que dichos recursos son insuficientes para cubrir el pagodel suplemento alimenticio. Respecto de la enfermera en casa, se adujo que no se aportó orden quesoportara su necesidad, por lo que es necesario que se haga una valoraciónpara que los médicos tratantes establezcan la necesidad del servicio deenfermería.República de Colombia Sentencia Tutela 2 Instancia 3Rama Judicial del Poder Público Accionante: Carlos Antonio Mayolo Chávez.Tribunal Superior Radicado: 019-2019-00018-00Sala de Decisión Penal para Adolescent

IV. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo, el Fondo de Pasivo Social de FerrocarrilesNacionales de Colombia impugna el fallo de tutela, señalando que estaentidad contrató con la IPS COSMITET la prestación de servicios integralesde salud con sujeción al plan obligatorio de salud y al plan de atenciónconvencional, por lo que en este caso es a la citada IPS la que le correspondela atención médica integral que requiere el señor Carlos Antonio Mayolo.

Agrega que el suplemento alimenticio Glucerna se encuentra excluido delPlan de Beneficios del Fondo de Pasivo Social, tampoco se encuentra dentrodel marco de los contratos de prestación de servicios de salud con sujeción alplan obligatorio de salud y plan de atención complementaria programa deprevención y promoción, por lo que el Fondo no está en la obligación definanciar dicho servicio. Resalta que el accionante pertenece al régimen contributivo del sistemageneral de seguridad social en salud y es pensionado, por lo que puedecostear el valor de los insumos excluidos del POS, por lo que solicita serevoque la decisión por no vulneración a los derechos fundamentales y encaso de confirmarse la decisión, se ordene el recobro al fosyga.

V. PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO Corresponde a esta Sala determinar el grado de acierto del fallo de primerainstancia respecto de la orden de suministro de un suplemento alimenticioexcluido del POS. VI. TESIS.

La Sala confirmará la providencia impugnada, al decantar que en protecciónal derecho fundamental a la salud del agenciado, a los entes accionados lescorresponde el suministro del suplemento alimenticio prescrito por el médicotratante aunque se encuentre excluido del POS.B) Colombia Sentencia Tutela 2° Instancia 4República deRama Judicial del Poder Público Accionante: Carlos Antonio Mayolo Chávez.Tribunal Superior de Cali Radicado: 019-2019-00018-00Sala de Decisión Penal para Adolescentes

VI. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de tutela confundamento en lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, enconcordancia con lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA En tutela del derecho a la salud, el juez de primera instancia ordenó a laCOSMITET y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales deColombia, entre otros, el suministro del suplemento alimenticio GLUCERNA,el cual ha sido prescrito por el médico tratante del paciente. Dicha decisiónes cuestionada bajo el argumento de que el único responsable delcumplimiento de la orden de tuteles es la IPS COSMITET y por cuanto elsuplemento alimenticio se encuentra excluido del POS.

En relación a esta temática encuentra la Sala que en razón del diagnósticoque aqueja al agenciado, el médico tratante Luis Alfonso Rivillas Forero,nutricionista dietista de COSMITET, el 18 de marzo de 2019, ordenó elsuplemento GLUCERNA, para contrarrestar los efectos de otros suplementosque no estaban nutriendo al paciente (Fl. 22).

Prescripción médica que se hace especialmente importante de cumplir en estecaso, cuando se encuentra establecido que el señor Carlos Antonio MayoloChávez, es una persona que en la actualidad cuenta con 64 años de edad, enun estado de postración total en cama y dependiente en forma permanente delos cuidados de otras personas para la protección de su salud y vida,circunstancia que indica que es una persona de especial protección por partedel Estado, dadas las circunstancias de debilidad que afronta. Establecido entonces que lo prescrito por el médico tratante surge necesarioe idóneo para el cuidado de la salud y vida del paciente, surge precisoRepública de Colombia Sentencia Tutela 2° Instancia 5el Accionante: Carlos Antonio Mayolo Chávez.Tribunal Superior ali Radicado: 019-2019-00018-00Sala de Decisión Penal para Adolescentes Rama Judicial del P< decantar si el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles está obligado al suministrode este insumo. Para ello, debe tenerse en cuenta que cuando un insumo, medicamento oprocedimiento se encuentra fuera del Plan de Beneficios, es precisodeterminar si la negativa de suministro del mismo afecta de manera decisivao no el derecho a la salud de la persona, tal como lo ha establecido la CorteConstitucional: “Por lo anterior, como lo resaltó la sentencia T-017 de 2013”, de lo que se trataes de determinar en qué condiciones la negativa a suministrar una prestación porfuera del POS afecta de manera decisiva el derecho a la salud de una persona, ensus dimensiones físicas, mentales o afectivas... "

Con base en ello, es evidente que en este caso, el suplemento que requiere elpaciente se encuentra fuera del Plan de Beneficios del Fondo y del Plan deAtención Complementaria Programa de Promoción y Prevención, noobstante, es posible establecer la necesidad de su suministro en especificascircunstancias que dejan en evidencia el nexo existente entre la situaciónactual que padece la persona y las mejores condiciones de vida que se lepuedan proporcionar, lo que precisamente en este caso ha quedadoestablecido, ya que el suplemento GLUCERNA se enmarca de forma directadentro del cuidado de su salud y especialmente de las condiciones de vida enunos estándares mínimos de dignidad. Ahora, es en la sentencia T-760 de 2008, donde se presentan las reglas que sedeben contrastar y verificar para asegurar la sostenibilidad del sistema desalud en armonía con las obligaciones del Estado como garante del goceefectivo del derecho a la salud de los asociados, estableciendo entonces queprocede el suministro de medicamentos, procedimientos o insumos noprevistos en el plan de beneficios cuando: 2 Sentencia T-017 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.3 Corte Constitucional, Sentencia T-742 de 2017.República de Colombia Sentencia Tutela 2 Instancia 6Rama Judicial del Poder Público Accionante: Carlos Antonio Mayolo Chávez.Tribunal Superior de Cali Radicado: 019-2019-00018-00Sala de Decisión Penal para Adolescentes

“(i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechosa la vida e integridad del paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivenciao afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido porotro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidady efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médicoadscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidadeconómica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”. Atemperados a estas reglas jurisprudenciales, se ha establecido en la acciónde tutela que la falta del insumo GLUCERNA pone en efectivo riesgo la viday la salud del paciente, pues precisamente se le estaba suministrando otrocomplemento alimenticio el cual rechazó su cuerpo, al punto que para el día6 de febrero de 2019, ingresó al hospital con un cuadro clínico de diarrea ypara el 11 de marzo de 2019 el médico cirujano lo encuentra condesnutrición; el accionado no ha demostrado que el insumo pueda sersustituido por otro que si esté incluido en el Plan de Beneficios, con la mismagarantía de no afectar la salud del paciente y por el contrario, de garantizarsu cuidado; el insumo fue ordenado por el medico nutricionista del agenciadoy por último, se ha demostrado la imposibilidad de asumir el pago de esteinsumo por parte del paciente.

Debe resaltarse que en cuanto a la imposibilidad de asumir directamente elpago del suplemento alimenticio, no se desconoce que el paciente devengamensualmente la suma de 81.257.091 pesos, como producto de su mesadapensional, sin embargo, la familia del agenciado ha informado que estosrecursos se utilizan en el pago del hogar geriátrico en que se encuentra, unarazón válida para considerar que no se cuenta con los recursos económicossuficientes para sufragar el costo de la GLUCERNA en la cantidad mensualordenada por el médico tratante, esto es, 30 en dicho periodo. Por tanto, surge en evidencia que se debe garantizar el suministro de esteinsumo al paciente, por parte de la entidad de salud a la cual está afiliado, alcumplirse las condiciones jurisprudenciales establecidas en estos casos.República de Colombia Sentencia Tutela 2° Instancia 7Rama Judicial del Poder Público Accionante: Carlos Antonio Mayolo Chávez.Tribunal Superior de Cali Radicado: 019-2019-00018-00Sala de Decisión Penal para Adole Ahora bien, es claro que el agenciado es atendido por la IPS COSMITET,entidad que tiene contrato con el Fondo de Pasivo Social FerrocarrilesNacionales de Colombia, para la prestación de servicios integrales en saludbajo la modalidad de pago por unidad de capitación. Si ello es así, como efectivamente lo reconoce el Fondo de Pasivo Social, esclaro que COSMITET debe entregar el insumo prescrito por el medico alpaciente, pero previa autorización del Fondo de Pasivo, precisamente por seresta última quien paga por los servicios prestados a sus afiliados.

Por tanto, no es posible aceptar el argumento tendiente a desligar suresponsabilidad y radicarla exclusivamente en la IPS, resultando acertado elpronunciamiento de primera instancia al dirigir la orden al Fondo de Pasivo,conforme sus competencias y prerrogativas. Por último, en lo que atañe a la solicitud de recobro ante el ADRES, debedecirse que ello hace parte de la potestad de la cual se encuentra investida elFondo de Pasivo para, si así lo considera, hacer las gestiones administrativasen aras de conseguir dicho recobro, facultad que no surge a partir de laautorización que haga el juez de tutela, sino que por ley está establecida. Siendo ello así, no existe posibilidad que por medio de la acción de tutela sefaculte al ente accionado a realizar ningún recobro. En ese orden, la Sala confirmará integralmente el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, enSala de Decisión Constitucional, administrando Justicia en nombrede la República y por autoridad de la Constitución,República de Colombia Sentencia Tutela 2° Instancia 8r Público Accionante: Carlos Antonio Mayolo Chávez.Cz Tri Superior € Radicado: 019-2019-00018-00Sala de Decisión Penal para Adolescentes

IX. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la Sentencia No. 19 del03 de Abril de 2019, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal delCircuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por las razonesexpuestas en el cuerpo de este proveído.

SEGUNDO: Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de estefallo, enviese el expediente a la Corte Constitucional, para sueventual revisión.

¡SS MAGISTRADOS.

SOCORRO MORA INSUASTYPonente019-2019-00018-01

En comisión de servicios.LEOXMA UNOZ ALVEARMagistrado Primer Revisor019-2019<00018-01

ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTTI : Magistrado Segundo Revisor019-2019-00018-01

Lele (40495 ABR AB)