TSDJ CLO SDC - 020 2019 00085 01-(27-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI TTSALA DE DECISION CONSTITUCIONALar A Magistrado Ponente: CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZ Radicación: 020-2019-00085-01Accionante: MERY GOMEZ MAYOR a través de apoderado judicial ELUSISHERNANDEZ RODRIGUEZ.Accionado: GOBERNACIÓN DEL VALLEALCALDÍA MUNICIPAL DE CALI-COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.Procedencia: Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali.Clase: Sentencia de Tutela Segunda Instancia.Fecha: Febrero veintisiete (27) de dos mil veinte (2020)Aprobado: Acta No. 048 I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver la impugnación interpuesta por el señor Eulises HernándezRodríguez en calidad de apoderado de la señora Mery Gómez Mayor, contrala sentencia No. 085 del 13 de diciembre de 2019, proferida por el JuzgadoVeinte Penal del Circuito de Calil, quien negó la acción de tutela en contra dela Gobernación del ValleAlcaldía Municipal de Cali-. Comisión Nacionaldel Servicio Civil (CNSC). II.- HECHOS Indica el apoderado judicial que su representada, la señora Mery GómezMayor, se presentó al concurso de entidades territoriales que se desarrolló enel año 2005, siendo nombrada para el año 2011 en el cargo de Secretaríacódigo 440 grado 07 en la Alcaldía de Santiago de Cali, como Secretaría deSeguridad y Justicia, quedando inscrita en el registro de CarreraAdministrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).

Señala que en razón a dicho nombramiento se tuvo que desplazar desde elmunicipio de la Unión, donde se encuentra su núcleo familiar, a la ciudad deCali, donde adquirió una enfermedad mental crónica de Depresión Recurrente, 1 A cargo del Dr. Pedro Iván Bonilla Arcos Página 1 de 8Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Mery Gómez Mayor a través de apoderado judicialEulises Hernández RodríguezRadicado: 20-2019-00058-01 la cual ha durado ocho (8) años, y que ha ocasionado que haya atentadocontra su propia vida. En ese orden, precisa que los médicos tratantes de la señora Gómez Mayor,incluido el médico laboral de la Alcaldía de Santiago de Cali, recomendaron eltraslado de puesto de trabajo cerca a su familia. Petición que ha realizado laactora desde el año 2014, tanto a la Alcandía de Cali como a la Gobernacióndel Valle, para su reubicación en un puesto de similares condiciones en elMunicipio de la Unión — Valle, siendo la respuesta desfavorable en las dosentidades. En virtud de lo expuesto, solicita tutelar los derechos fundamentales a la vidaen condiciones dignas, a la salud, 'al trabajo y a la dignidad humana, y enconsecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC),Gobernación del Valle y Alcaldía de Santiago de Cali, que procedan a ubicara la señora Mery Gómez Mayor en una dependencia administrativa de ordenmunicipal, departamental o nacional, en el municipio de la Unión - Valle, sindesmejorar sus condiciones laborales

III. DEL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali no tutela los derechos invocadospor la accionante, indicando que, si bien la señora Mery Gómez vienepadeciendo trastornos depresivos, los mismos se manifestaron conanterioridad a la posesión en propiedad en el cargo que solicita su traslado,por lo que no podría alegarse la afectación de un derecho como un nexo causalcon el trabajo.

Por lo tanto precisa que la pretensión de la accionante debe controvertirse enlas instancias judiciales administrativas, por lo que, la acción constitucionalno puede desplazar los medios de defensa judicial previstos en la Ley.Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Mery Gómez Mayor a través de apoderado judicialEulises Hernández RodríguezRadicado: 20-2019-00058-01

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El señor Eulises Hernández Rodríguez, en calidad de apoderado judicial dela señora Mery Gómez Mayor, impugna la sentencia de primera instanciaseñalando que, dentro de los anexos aportados al escrito de tutela sedemuestra la existencia de un perjuicio irremediable como es la enfermedadmental de la señora Gómez, la cual, precisa que contrario a los plasmado porla Instancia, tiene nexo causal entre su estado de salud y su trabajo pues,posterior al nombramiento en la ciudad de Cali, ha sufrido doshospitalizaciones, dejando claro el médico tratante que el motivo es laseparación con su núcleo familiar.

Por lo anterior, solicita sea revocado el fallo y en su lugar tutelar los derechosfundamentales a la vida en condiciones dignas, salud, trabajo, entre otros; asicomo ordenar las acciones administrativas que se consideren pertinentes,teniendo en cuenta el caso especial de la actora.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de tutela confundamento en lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, enconcordancia con lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000 Determinar si la decisión de primera instancia se encuentra o no ajustada aderecho y si se le han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante,que ameriten tutela a través de esta acción Constitucional, ordenando a losentes territorialesAlcaldia de Cali y Gobernación del Valletramitar untraslado de una entidad a otra a pesar de no existir un cargo de la mismacategoría. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como unmecanismo judicial encaminado a la protección de los derechosfundamentales constitucionales cuando estos se vulneren o amenacen por laSentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Mery Gómez Mayor a través de apoderado judicialEulises Hernández RodríguezRadicado: 20-2019-00058-01 acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunoscasos especiales. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, suresidualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que laconsagra y del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo quepermite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto. En efecto, estálimitado por las causales de improcedencia allí contenidas, relativas a laexistencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar laprotección del derecho invocado; a la necesidad de acudir al recurso dehabeas corpus cuando la naturaleza del derecho así lo exija; a la posibilidaddel ejercicio de la acción popular dado el contenido de los derechos invocadosy; cuando se instaure en contra de actos administrativos de carácter general,impersonal y abstracto.

El derecho a la igualdad consagrado en el artículo 131 de la ConstituciónPolítica, expone la garantía de un trato igualitario de las personas que seencuentran en un mismo supuesto de hecho. También inmiscuye la igualdadpara la aplicación de la ley para lo cual dispone un trato equitativo a quienesestán en la misma situación contemplada en ellas. Al respecto, la Corte Constitucional(2) ha expresado que: “El acceso a carreramediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes, es unamanifestación concreta del derecho a la igualdad y al desempeño de funciones y cargospúblicos. La libertad del legislador para regular el sistema de concurso de modo que segarantice la adecuada prestación del servicio público, no puede desconocer los derechosfundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en losprocedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado”. El articulo 27 de la Ley 909 de 2004 realiza una definición de carreraadministrativa en los siguientes términos: 2 C-034 de 2015Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Mery Gómez Mayor a través de apoderado judicialEulises Hernández RodríguezRadicado: 20-2019-00058-01 “Artículo 27. CARRERA ADMINISTRATIVA. La carrera administrativa es un sistema técnico deadministración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administraciónpública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso alservicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos decarrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos deselección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”.

CASO CONCRETO

CASO CONCRETO El asunto se concreta en que la accionante, a través de apoderado, solicita víaacción de tutela se ordene a la Alcaldía de Santiago de Cali y Gobernación delValle, efectuar el traslado de su puesto de trabajo el cual desempeña en laprimera de las entidades, hacia uno de igual categoría en el Municipio de laUnión - Valle, el cual está dirigido por la Gobernación, en razón a sudiagnóstico de “depresión recurrente”. Por su parte, se tiene que la Alcaldía de Santiago de Cali, a través del Directordel Departamento de Gestión Jurídica, no se opone al traslado solicitado porla señora Mery Gómez, sin embargo observa que la dificultad que presentael requerimiento es la exigencia que plantea el Decreto 648 de 2017, queseñala que para efectuar un traslado debe ser entre cargos de “requisitosmínimos similares”, y por tanto es la Gobernación del Valle del Cauca quiendebe determinar si existe un empleo igual donde pueda ser ubicada laaccionante, dado que sería el nuevo nominador y por tanto el encargado deaprobar el trámite conforme a la planta de personal existente en su territorio.

La Gobernación del Valle del Cauca, en respuesta a la petición radicada porla actora desde junio de 2019, donde solicitaba se acepte su traslado desde laAlcaldía de Cali al Municipio de la Unión Valle, refirió que conforme alcertificado de registro de carrera administrativa de la Comisión Nacional delServicio Civil, la señora Mery Gómez Mayor esta nombrada en el cargo desecretaria código 440 grado 5, empleo que no se encuentra dentro de la plantade persona de la Secretaría de Educación Departamental, siendo el máscercano el cargo con código 440 grado 07, pero el cual tiene una asignaciónbásica mensual superior al determinado por la Alcaldía. Además resalta que,5Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Mery Gómez Mayor a través de apoderado judicialEulises Hernández RodríguezRadicado: 20-2019-00058-01 las instituciones educativas del municipio de la Unión Valle, son financiadascon cargo al Sistema General de participación, mientras que el empleo quedesempeña la actora es cancelado con presupuesto del municipio de Cali. Asi las cosas, es de indicar que la accionante se inscribió en la convocatoriaNo. 001 de 2005, para el cargo 50856 en la entidad Santiago de Cali del nivelasistencial, realizada por la CNSC para proveer cargos del Sistema General deCarrera Administrativa, demostrando que la actora eligió como sitio para laprestación del servicio la ciudad de Cali, situación que afirma, le ha generadoproblemas de salud debido a la separación con su núcleo familiar, motivo porel cual solicita su traslado a la UniónValle.

Pues bien, observa esta Sala que conforme a la Ley 909 de 2009, losaspirantes que han superado cada etapa del concurso, escogen el sitio dondedesempeñaran sus actividades laborales para ser nombradas en estrictoorden de mérito; que dicho procedimiento efectivamente fue realizado, y nofue controvertido por la accionante. La escogencia como lugar de trabajo en la ciudad de Cali, la realizó la actorapor su propia voluntad, sin que para ello haya intervenido la Alcaldía deSantiago de Cali, la Gobernación del Valle o la Comisión Nacional del ServicioCivil en forma alguna. Ahora bien, la Corte Constitucional ha admitido la intervención del juez detutela, en los casos en que la decisión de traslado de algún funcionario, “hayasido de forma arbitraria, intempestiva o violatoria de los derechosfundamentales de quien acciona, o a su núcleo familiar”; situación que en elcaso concreto no se observa por cuanto, como se expresó líneas antes, laactora de forma voluntaria escogió como sitio de trabajo la ciudad de Cali; sinque pueda pretenderse por vía de tutela se imponga a la administraciónmodificar su estructura y a tomar decisiones de carácter administrativo lascuales son de facultad interna de cada entidad. La Sala no desconoce el estado de salud de la señora Mery Gómez Mayor, nilas recomendaciones médicas que se han efectuado para mejorar su6Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Mery Gómez Mayor a través de apoderado judicialEulises Hernández RodriguezRadicado: 20-2019-00058-01

diagnóstico respecto de su traslado de sitio de trabajo cerca de su núcleofamiliar, sin embargo no puede pasar por alto que la enfermedad de laaccionante le fue detectada cuando tenia 18 años de edad cuando intentóatentar contra su vida (folio 34 del C.O), y desde antes de posesionarse en elcargo actual, los especialistas en psiquiatría ya le formulaban medicamentospara tratar su depresión. Esto quiere indicar, que mucho antes de radicarselaboralmente en la ciudad de Cali, la señora Gómez Mayor, ya padecía de dichaenfermedad, y pese a ello de manera voluntaria decidió escoger como sitio paradesempeñar sus funciones laborales la ciudad de Cali, y no otro lugar cercano asu núcleo familiar. Ahora bien, es de resaltar que las entidades accionadas, no se niegan altraslado de la accionante desde el Municipio de Cali a la Unión, sin embargorefieren no existir un cargo similar en esta municipalidad que permita dichotrámite, dado que el Decreto 648 de 2017, exige que para este tipo desituaciones en ambos sitios exista el empleo con “funciones afines al que sedesempeña de la misma categoría y para el cual exijan requisitos mínimos”.Situación que no se presenta en el caso de la señora Mary Gómez, teniendoen cuenta que el cargo en el cual fue nombrada es de Secretaria código 440grado-5, que no figura en la planta de personal de la Gobernación del Valledel Cauca para el municipio de la Unión.

No obstante lo anterior, nada impide que la señora Mary Gómez Mayor, sedirija a la Gobernación del Valle del Cauca, solicitando aprobación de sutraslado a un municipio cercano a la Unión - Valle, dentro de unadependencia diferente a la Secretaria de Educación, donde se encuentre elcargo que actualmente desempeña de secretaria código 440 grado 5. Situaciónque se avizora no ha sido requerida a dicha entidad y por lo tanto no se haefectuado un análisis de esta dimensión. Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmara la sentencia No. 085 dediciembre 13 de 2019, proferida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito deCali, con la consideración que las entidades demandadas no han vulneradolos derechos fundamentales de la accionante, al no oponerse a su traslado,Sentencia de Tutela de Segunda InstanciaAccionante: Mery Gómez Mayor a través de apoderado judicialEulises Hernández RodríguezRadicado: 20-2019-00058-01 siendo la consecuencia para que no proceda el mismo a la ausencia de cargode similares condiciones al que desempeña en la ciudad de Cali. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,en Sala de Decisión Constitucional, VI: RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela No. 085 de diciembre 13 de2019 proferida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones deConocimiento de Cali, de conformidad con lo señalado precedencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión en la forma indicada en el artículo30 del decreto 2591 de 1991 y remitir la actuación dentro de término a laCorte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASELos Magistrados,

CARLOS ANTONIO BARRETO PEREZMagistrado (20-201P-00085-01) a

MONICA CALDERON CRUZMagistrada (20-2019-00085-01)

EN PERMISO

VICTOR MANUEL CHAPARRO BORDA.Magistrado (20-2019-00085-01)