TSDJ CLO SF - 003 2017 00135 01-(07-06-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALISala de Familia MAGISTRADA PONENTE: GLORIA MONTOYA ECHEVERRISeparación de Bienes: 76001 3110 003 2017 00135 01

Santiago de Cali, siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Aungue sería pertinente desatar el recurso de apelación interpuesto por elseñor apoderado de la parte demandante Oliva Villegas Tusarna, resultaevidente la concurrencia de una causal de nulidad por el trámite inadecuadoque se impartió frente a la excepción previa, que se declarará paragarantizar la efectividad de los derechos de las partes inmersos en el debido proceso. Como antecedentes relevantes en este asunto se tiene que como excepciónprevia el señor Luis Aldemar Cifuentes propuso la falta de competencia deljuzgador ordinario, por cuanto reside en el corregimiento de Loma Gorga,jurisdicción del municipio de FloridaValle, en una de las propiedadesobjeto de la liquidación y es miembro activo de la comunidad indígenaCristal Páez, en tanto que la señora Oliva Villegas Tusarna ocupa laresidencia de su hijo en el municipio de Tuluá y solo de paso amboscónyuges visitaban el habitáculo situado en esta población.

En esa dirección, perteneciendo el señor Cifuentes a una comunidadindígena que tiene plena competencia para dirimir sus conflictos internosdebe proceder el envío del expediente al Resguardo Indigena Triunfo CristalPáez ubicado en el municipio de FloridaValle, para cuyo sustento adosó elescrito de su gobernadora que da cuenta de la pertenencia antes dicha.Corrido el traslado del escrito a la parte actora, ésta guardó silencio y enprovidencia del 12 de enero hogaño se declaró la prosperidad de laexcepción propuesta y el envío de la actuación a la comunidad indigena delresguardo Triunfo Cristal Páez. Tempestivamente se presentó el recurso de reposición y como subsidiario elde apelación, con sujeción al cual la parte actora reclamó la competencia dela justicia ordinaria por el domicilio de la demandante que concurre con elcomún de la pareja, por fuera de echar de menos las pruebas que debierondecretarse y que al no hacerlo constituyen una vía de hecho y una violaciónal debido proceso, para rematar con que la demandante Oliva VillegasTusarna no debe ser sometida a la jurisdicción indígena y que por nohaberse pronunciado en el traslado de las excepciones, no se obviaba eldecreto probatorio. La decisión siguiente no repuso la providencia atacada y concedió laapelación con el reconocimiento de la jurisdicción indígena y del supuestolegal de la presunción de ciertos los hechos formulados por el demandado,tanto en lo fáctico como en lo probatorio y como la excepción planteada nomereció ningún pronunciamiento de su parte, le precluyó la oportunidadpara discutir esa alegación.

Frente al trámite acometido, interpretando que se trataba de una excepciónde falta de competencia, que en últimas propicia el planteo inicial sobre laexistencia de una causal de nulidad cuya revisión emana de lo prevenido enel artículo 325 del Código General del Proceso, debe indicarse que luegodel traslado que se impartió con apego a los artículos 101 y 110 de esanormatividad, se pasó de plano a la decisión, sin auscultar que aunque laparte actora no se habia pronunciado sobre la excepción previa de falta decompetencia, la demandada había solicitado los testimonios de José MaríaMachin, Miguel y Rafael (pia, asi como el interrogatorio de parte de laseñora Oliva Villegas Tusarna y la admisión como prueba documental delcertificado de la gobernadora del Cabildo Indígena Triunfo Cristal Páez, conlos cuales pretendía acreditar que era ese resguardo y no la justiciaordinaria quien debía acometer el estudio de la contienda, además de losmedios de prueba que de manera oficiosa se consideraran necesarios paraapreciar en su justa medida los fácticos de esa excepción; con una glosaadicional, de que si bien por virtud del artículo 137 del Código General delProceso al que remite el artículo 325 debe ponerse en conocimiento de laparte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas, en el escritomediante el cual planteó su recurso, se perfila su disidencia por pretermitiruna etapa procesal que constituye una vía de hecho y una flagranteviolación al debido proceso, por lo que debe entenderse que reclama lasubsanación de los errores advertidos en el trámite por el peso que estosdetentan.

El inciso 2° del artículo 101 del Código General del Proceso al referirse a laoportunidad y trámite de las excepciones previas recalca que: “El juez seabstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la faltade competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar dondeocurrieron los hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario,casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios”. Canon queforzaba al juez de conocimiento a decretar los medios de prueba paraestablecer si debía desprenderse o no del proceso de separación de bienesformulado por la señora Oliva Villegas Tusarna en contra del señor LuisAldemar Cifuentes. Es más, de la dicción de la providencia número 3 del 12 de enero delcorriente año, sin asimilar la aducción del certificado expedido por la señoragobernadora del cabildo indígena en cuestión, encontró que el demandadohacía parte de esa comunidad, que dicha autoridad había solicitado laremisión del expediente para la aplicación de las normas que los rigen, laparte actora no se había pronunciado frente al traslado impartido para laresolución de la excepción previa y ésta no conservaba el domicilio anterior,por lo que dispuso su prosperidad con el envío del proceso al lugarindicado. En efecto, hay excepciones que no requieren práctica probatoria, pero entratándose de la aquí delineada, se debía citar a la audiencia inicial para supráctica y resolución, como camino inicial de la audiencia de que trata elartículo 372 del Código General del Proceso, con el paso obligado de sudecreto, en lugar de decidirlas antes de dicha audiencia haciendo mutis porel foro, los estancos exigidos por el legislador procesal y aún sin elpronunciamiento de la improcedencia de los medios de prueba que fuerondeprecados.

Con todo, el análisis anterior que refulge porque el señor Juez le dio larazón al excepcionante que invocó la falta de competencia, el asuntoreclama otra orientación, porque se trata de una excepción previa de faltade jurisdicción dado que por el artículo 246 de la Carta Fundamental “Lasautoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funcionesjurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con suspropias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a laConstitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas decoordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”precepto que integra la ley estatutaria de la administración de justicia en suartículo 11 literal e. frente a la integración y competencia de la RamaJudicial que previene que: “De Ja Jurisdicción de las comunidadesindígenas: autoridades de los territorios indígenas.”, hacen parte de lamisma. No discute esta Corporación las adveraciones de la gobernadora MaríaRaquel Trujillo Mestizo del Resguardo Indigena Triunfo Cristal Páez, pero síque en el expediente militan algunos vacios que podrían propiciar laviolación de los derechos de la señora Villegas Tusarna, porque de ellaninguna indicación se tiene de su pertenencia a esta comunidad, sólo unode los bienes hace parte de ella y la evidencia de su reconocimiento legal,así como de la adscripción del bien al territorio indígena brillan por suausencia y requerían del desarrollo probatorio, al unísono con los medios deprueba solicitados por el señor Luis Aldemar Cifuentes, que ni siquierafueron objeto de una mención previa y comprensiva de las situaciones detanto calado como éste.

En efecto, el artículo 17 del Convenio 169 de la OIT señala que: “1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechossobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidaspor dichos pueblos. “2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se consideresu capacidad de enajenar sus fierras o de transmitir de otra forma susderechos sobre estas tierras fuera de su comunidad. “3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedanaprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimientode las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, laposesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos” más si la CorteConstitucional se había pronunciado sobre el cumplimiento de esteconvenio en la SU-039 de 1993 y en la T-634 de 1999, por ejemplo, lo queno significa que necesariamente todos los bienes de los que sea titular elseñor Cifuentes estén comprendidos en esa regulación, porque no hacenparte de sus territorios ancestrales y se encuentran sometidos al régimencomún. Así las cosas, se declarará la nulidad de la actuación acometida por elJuzgado Tercero de Familia de esta localidad, para que con apego al debidoproceso discierna el decreto y práctica probatoria que garantice laintervención de las partes con apego a sus particulares intereses y adopteuna decisión comprensiva de las realidades fácticas del presente asunto,decisión que comprenderá desde el 15 de enero del corriente año para quese imparta estricto cumplimiento al inciso 2% del artículo 101 del CódigoGeneral del Proceso, por la omisión del decreto y práctica probatoria. Sincostas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Unitaria de Familia delTribunal Superior de Cali, RESUELVE: PRIMERO.- Declarar la nulidad de lo actuado por el Juzgado Tercero deFamilia de Oralidad de esta Ciudad, en el trámite de la excepción previade falta de competencia, en el proceso de separación de bienes promovidopor la señora Oliva Villegas Tusarna en contra de Luis AldemarCifuentes a partir de la decisión del 15 de enero del corriente año,conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- Devolver el expediente al juzgado de origen para lo de sucargo, previa desanotación de su registro. Sin costas.

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