TSDJ CLO SF - 003 2018 00413 02-(10-07-2019)

DECLARACIÓN DE UNION MARITAL DE HECHOALEJANDRA URIBE IZA VS MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR7600131 1000320 180041302

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

Va AEFRANKLIN TORRES CABRERASALA DE FAMILIA Santiago de Cali, diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Proceso Unión Marital de HechoDemandante | Alejandra Uribe IzaDemandado | Manuel Fernando Navia CujarRadicado 76001311000320180041302Decisión Revoca JJ Corresponde a esta Sala Unitaria decidir el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el apoderado judicial de la señora ALEJANDRA URIBE IZAcontra el auto No 541 del 09 de mayo de 2019, por el Juzgado Tercero deFamilia de Oralidad de Cali.

I. ANTECEDENTES

1. La actora presentó demanda en contra del señor Manuel FernandoNavia Cujar, con la pretensión que se declare entre ellos la existencia deuna Unión Marital de Hecho y la consecuente sociedad patrimonial, desdeel 27 de septiembre de 2015 hasta el 10 de octubre de 2017.

2. Igualmente solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares: (i)el embargo de los inmuebles identificados con la matriculas inmobiliariasNo 370-469245, 370-469163 y 370-469194; (ii) el embargo de lasacciones, dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que poseeel demandado MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR en la sociedadOPERADORA DE ESTACIONES DE COMBUSTIBLE Y DERIVADOS S.A.S-OPECOM S.A.S, distinguida con matricula mercantil 915990-16 y NIT900800336-7 y (iii) el embargo y retención de los salarios u honorariosdevengados o por devengar por el señor MANUEL FERNANDO NAVIA comoempleado o prestador de servicios de la sociedad “OPERADORA DEESTACIONES DE COMBUSTIBLE Y DERIVADOS S.A.S-OPECOM S.A.S” enuna quinta parte. Añadió que para el decreto de las anteriores medidascautelares el artículo 598 del C.G.P no exige caución.

20. Subsanada la demanda, fue admitida mediante el auto No 080, en elque para efectos de la medida cautelar de inscripción de la demanda, el

1DECLARACIÓN DE UNION MARITAL DE HECHOALEJANDRA URIBE IZA VS MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR76001311000320180041302 juzgado ordenó que la parte activa preste caución de compañía de segurosen el equivalente al 20% del valor de las pretensiones estimadas en lademanda.

30. El apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de reposiciónen subsidio apelación contra el numeral 3° resolutivo del auto admisorio,en lo relativo a la caución para el decreto de las medidas cautelares. Elrecurso horizontal fue despachado desfavorablemente y se concedió laalzada.

40, Esta Magistratura mediante auto del 09 de abril de 2019, se abstuvode estudiar de fondo el recurso de apelación y ordenó al juez a quo proveer“sobre la solicitud de medidas cautelares implorada por el demandante,dando el trámite a que haya lugar, pronunciándose puntualmente yrespecto de cada una de las medidas cautelares solicitadas,fundamentando sus razonamientos ora en la norma que invoca elinteresado o en la que o en las que a juicio del cognoscente sea aplicabley mediante decisión motivada se pronuncie y notifique a las partes,garantizando con ello el derecho de defensa, contradicción y dobleinstancia”. 5%. En cumplimiento de lo anterior, el fallador de primer grado profirió elauto No 541 del 09 de mayo de 2019 a través del cual resolvió negar lasmedidas cautelares de embargo y retención de bienes muebles einmuebles solicitadas por el demandante.

II. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Adujo el cognoscente de primer grado que en procesos declarativosprocede la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre bienessujetos a registro, debiendo el demandante prestar caución, sin que lamisma sea exigible para la práctica de embargos y secuestros después dela sentencia favorable de primera instancia.

Respecto de procesos liquidatorios de la sociedad patrimonial, la normaprocesal establece la posibilidad de decretar el embargo y secuestro debienes. En consecuencia, en el presente proceso declarativo, no se haceprocedente medida cautelar distinta de la inscripción de la demanda. En cuanto a tener por existente la unión marital de hecho y la sociedadpatrimonial, aduciendo como prueba la escritura pública No 0265 del 23de febrero de 2016, referido por el actor, dijo el Juez que es ese el asuntomateria de la Litis que solo podrá resolverse por la autoridad jurisdiccionaluna vez se agoten las etapas procesales respectivas.DECLARACIÓN DE UNION MARITAL DE HECHOALEJANDRA URIBE IZA VS MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR76001311000320180041302

111. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Manifiesta el apelante, que debe revocarse el numeral segundo resolutivodel auto No 541 del 9 de mayo de los corrientes, toda vez que el juez aquo desconoce que con la demanda se presentaron pruebas idóneas paraacumular las pretensiones sobre alimentos de la menor FALU NAVIAURIBE.

Dispone la parte final del inciso 4 del literal c) del artículo 590 del C.G.Pque “No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no esténrelacionadas con pretensiones económicas oO procuren anticiparmaterialmente el fallo”. En este asunto, las pretensiones primera ysegunda de la demanda, no están relacionadas con pretensioneseconómicas. Por tanto, para solicitar la inscripción de la demanda, no senecesita prestar caución.

En la demanda se reclaman alimentos para la hija en común de lospretensos compañeros permanentes, por lo que debe darse aplicación alos numerales 6 del artículo 598 del C.G.P y literales c) y e) del numeral 5ibídem. Luego, para decretar las medidas de embargo, secuestro yretención de bienes que se solicitaron, no se necesita prestar caución. Por escritura pública No 0265 del 23 de febrero de 2016, corrida en laNotaría 12 del Círculo de Cali, las partes adquirieron los bienes inmueblesdistinguidos con las matrículas inmobiliarias No 370-469245, 370-469163y 370-469194, en la cual las partes confesaron de común acuerdo, pormutuo consentimiento, ante el señor Notario, la existencia de la UniónMarital de Hecho, la que dio origen a la existencia de la sociedadpatrimonial pendiente de liquidar a la fecha. Trajo a colación el apelante la sentencia del 19 de diciembre de 2012, dela Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, M.P. FernandoGiraldo Gutiérrez “sobre el alcance de la ley 54/1990 en cuanto al tercerestado civil originado en la unión marital de hecho”. Así como citó elartículo titulado “Alcance de las cautelas en procesos de declaración deunión marital” publicado en el periódico ámbito jurídico, por el tratadistaDr. Ramiro Bejarano Guzmán.

IV.PROBLEMA JURIDICO Determinar si en el presente asunto declarativo, tal como lo indicó el aquo, solo es procedente la inscripción de la demanda como medidacautelar o si por el contrario, como lo afirma el apelante, puedendecretarse las medidas por él solicitadas, visibles a folios 71 a 72 delcuaderno de primera instancia y si debe o no prestarse caución para sudecreto.DECLARACIÓN DE UNION MARITAL DE HECHOALEJANDRA URIBE IZA VS MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR76001311000320180041302

V. CONSIDERACIONES La competencia para resolver el recurso de apelación formulado recae enéste Magistrado, en atención a lo dispuesto en el artículo 35 de lanormatividad procesal.

El auto recurrido es pasible de la alzada acorde con lo dispuesto en elnumeral 8 del artículo 321 del C.G.P. Para resolver el recurso de apelación que concita la atención de estaMagistratura, sea lo primero referir que en el auto inadmisorio de lademanda, el juez encontró como una deficiencia a corregir en la demandala “indebida acumulación de pretensiones tratándose de procesos quetienen diferente trámite”, entiende esta Sala, en la acumulación de lapretensión de que se declare la existencia de la unión marital de hecho yconsecuente sociedad patrimonial, y la de fijación de cuota alimentaria enfavor de la menor NAVIA URIBE, hija de los presuntos compañeros(pretensión cuarta del libelo genitor).

Presentado el escrito de subsanación, indicó el apoderado judicial de lademandante que de conformidad con el numeral 20 del artículo 389 delC.G.P, “en la sentencia de nulidad o divorcio, existiendo hijos menores,debe fijarse la proporción en que los cónyuges deben contribuir a losgastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes”. Loque sirve de pabulo para la solicitud de reconocimiento de alimentos enfavor de la mencionada niña. Dijo además que “no se trata de unademanda de alimentos propiamente dicha”, sino de “una mera solicitudprovisional de alimentos”, y que si el juez no estaba de acuerdo con talplanteamiento e insistiera en la indebida acumulación de pretensiones, lesolicita no tener en cuenta la solicitud de alimentos provisionales para laniña FALU NAVIA URIBE o tener por desistida dicha solicitud. El juzgado estimó que el libelo se “encuentra ceñido a los parámetroslegales”, procedió a la admisión y ordenó se preste caución para el decretode la medida cautelar de inscripción de la demanda. Luego, aunque la Sala estime plausible el criterio del apoderado judicial dela parte actora, en cuanto a que es procedente en esta clase de asuntos ladefinición de la cuota alimentaria en favor de la menor, como quiera quea pesar de no salir avante la pretensión principal, esta última sí procede,siempre que se den los requisitos para ello, tal postura jurídica no seráobjeto de pronunciamiento por esta Magistratura y de contera tampoco losreparos que en relación con el punto planteó el impugnante, por cuanto delo antes expuesto se colige que el juez ante la manifestación de la parte

4DECLARACIÓN DE UNION MARITAL DE HECHOALEJANDRA URIBE IZA VS MANUEL FERNANDO NAVÍA CUJAR76001311000320180041302 demandante del desistimiento de la pretensión alimentaria, procedió a laadmisión de la demanda. Esto por cuanto de mantenerse en la indebida acumulación depretensiones hubiese rechazado el libelo y segundo porque los argumentosque sirvieron de fundamento a la apelación que inicialmente presentó elimpugnante, se ciñeron todos a la solicitud de medidas cautelares confundamento en la pretensión de que se declare la existencia de la uniónmarital de hecho y la sociedad patrimonial mas no en las medidascautelares que pudieren decretarse en garantía de la pretensión de fijaciónde cuota alimentaria de la menor FALU NAVIA. Añádase que si el actor pretende la acumulación de la pretensiónalimentaria, no se observa que hubiese insistido en la misma ni que hayahecho uso de alguno de los medios judiciales para el efecto, situación querefuerza la conclusión de que la controversia objeto de alzada inicialmenteno se centró sobre aquellas cautelas en procesos de alimentos, dado eldesistimiento de dicha solicitud, por lo que mal hace el apelante en intentaren esta segunda instancia plantear una discusión sobre un asunto que sibien fue decidido por el juez desde el mismo momento de la admisión, nofue objeto en ese estadio procesal de impugnación por parte delinteresado, y segundo, porque si el objetivo de la demandante es que setenga como una pretensión, debió persistir en la misma o eventualmentea posteriori y oportunamente en debida forma, hacer uso de losmecanismos procesales para ello.

En conclusión, es palmario que la decisión confutada no niega el decretode las imploradas cautelas en procesos de alimentos, por la sencilla peropotísima razón que esta pretensión se tuvo por desistida, y en aplicacióndel principio del respeto al acto propio, no puede aceptar esta superioridadque el actor ahora de manera contradictoria, reclame el decreto de lasmedidas cautelares relacionadas con aquella. Superado lo anterior, pasa la Sala al estudio de las medidas cautelaressolicitadas por el actor, respecto de la pretensión principal. El artículo 598 del C.G.P, dispone que: “En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectosciviles de matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes,liquidación de sociedades conyugales, disolución y liquidación desociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, se aplicarán lassiguientes reglas:DECLARACIÓN DE UNION MARITAL DE HECHOALEJANDRA URIBE IZA VS MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR76001311000320180041302

1. Cualquiera de las partes podrá pedir embargo y secuestro de los bienesque puedan ser objeto de gananciales y que estuvieran en cabeza de laotra. (...)3. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la ejecutoria de lasentencia; pero si a consecuencia de esta fuere necesario liquidar lasociedad conyugal o patrimonial, continuarán vigentes en el proceso deliquidación.

Si dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentenciaque disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubiere promovidola liquidación de esta, se levantarán aun de oficio las medidas cautelares.

4. Cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes podrá promoverincidente con el propósito de que se levanten las medidas que afecten susbienes propios. (...)” (Negrita fuera de texto) Las anteriores medidas cautelares son especiales para los procesos defamilia y por ello el legislador del Código General del Proceso dispuso unacápite especial en la normatividad adjetiva a fin de señalarlas, incluyendolo relativo a la Unión Marital y a la sociedad patrimonial, refiriéndose encuanto a esta a los procesos de DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN, y no solo aesta última.

Es cierto que el tema no es pacífico respecto a, si en los procesos declara-tivos como el que nos ocupa, son procedentes o no las medidas contem-pladas en el numeral en cita o las que consagra el artículo 590 ibídem. Sin embargo, a criterio de esta Magistratura y como bien lo dispone elartículo 5° de la Ley 54 de 1990, la sociedad patrimonial entre compañerospermanentes se disuelve por los hechos que allí se enlistan, entre otros“Por sentencia judicial”. Luego, la sentencia judicial que disuelve la comu-nidad de bienes no se profiere dentro del trámite liquidatorio sino dentrodel proceso declarativo, siendo una de estas las medidas consecuencialesque se adoptará de accederse a las pretensiones de la demanda, de talsuerte que mal haría el funcionario judicial de excluir este trámite de lascautelas que son procedentes, bajo el entendido que el legislador se refiereexclusivamente al trámite liquidatorio de la sociedad patrimonial decla-rada. La anterior postura jurídica cobra fuerza si la mirada se detiene en queseñaló el mismo legislador que “3. Las anteriores medidas se mantendránhasta la ejecutoria de la sentencia; pero sí a consecuencia de esta fuerenecesario liquidar la sociedad conyugal o patrimonial, continuarán vigentes

6DECLARACIÓN DE UNION MARITAL DE HECHOALEJANDRA URIBE IZA VS MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR7600131 1000320180041302 en el proceso de liquidación”. Es decir, que para que las medidas continúenvigentes en el proceso liquidatorio de la sociedad patrimonial declarada,forzoso es su decreto en el proceso declarativo de Unión Marital de Hecho,pues es a consecuencia de la sentencia que en este último se profiere quese hace necesaria la liquidación de la sociedad patrimonial que se formóentre los compañeros. Luego, el significado de “mantendrán”, provenientedel verbo mantener, según el Diccionario de la Real Academia Española!es “5. Proseguir en lo que se está ejecutando”, entendido esto, que debeproseguirse, continuarse con las medidas de embargo y secuestro quefueron decretadas, en el proceso anterior, el declarativo, y las quecontinuaran vigentes en el liquidatorio. Otro argumento que sirve de bastión a lo antes dicho es que señaló ellegislador que “sí dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria dela sentencia que disuelva la sociedad conyugal o patrimonial, no se hubierepromovido la liquidación de esta, se levantarán aun de oficio las medidascautelares”, lo que robustece el planteamiento atrás expuesto, en cuantoa la que la sentencia que disuelve la sociedad patrimonial se profieredentro del proceso declarativo y no en el liquidatorio.

Bajo esa línea de pensamiento, sí es procedente el decreto de las medidascautelares consagradas en el artículo 598 del C.G.P, en los procesosdeclarativos de Unión Marital de Hecho, sin que deba prestar caución elpeticionario como presupuesto para su decreto, comoquiera que ellegislador guardó silencio al respecto, sin que sea dable remitirse a laaplicación de normas análogas, por ser esta una norma especial que debeaplicarse con preferencia a la general (numeral 1° del artículo 5° de la Ley57 de 1887). Aunado a que de conformidad con el artículo 603 del C.G.P,deberá prestarse caución en los casos en que la ley así lo exija y dichaexigencia no es aplicable en esta materia. Retomando que el tema no es pacífico y si bien existe un pronunciamientode la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia?, en el queavaló la postura adoptada por la Sala de Familia del Tribunal Superior delDistrito Judicial de Bogotá, último que confirmó el planteamiento del Juezde primera instancia, quien consideró que en esta clase de asuntosproceden las medidas cautelares “contempladas en el numeral 1) del art.590 del C. General del Proceso, esto es, la inscripción de la demanda sobrebienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demandaverse sobre el dominio u otro derecho real principal, directamente o conconsecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre unauniversalidad de bienes”y las innominadas de las que trata el literal c) del

' Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigesimotercera edición, edicióndel tricentenario. 2014. Página 1403.2 CSJ. SCC. STC1869-2017. RAD. 1100102030002017-00235-00 del 16 de febrero de 2017. M.PAriel Salazar Ramírez.DECLARACIÓN DE UNION MARITAL DE HECHOALEJANDRA URIBE IZA VS MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR76001311000320180041302 artículo 590 de la referida codificación. Frente a esto, la Corte no definióel alcance de la mentada norma acerca de si aplica o no a los procesosdeclarativos de unión marital de hecho, sino que señaló que “no fue pordesconocimiento de la ley sustancial, por vicios en el procedimiento, pordefecto fáctico, o procedimental, ni por ninguna otra actuación caprichosaque la autoridad accionada tomó su decisión, pues los motivos que consuficiencia expuso, constituyen una interpretación judicial válida yrazonable”. Además que el asunto allí revisado por esa Corporación eradentro de un asunto de tutela que surte efectos inter partes y que severifica bajo unos criterios particulares del asunto en concreto, y en el subjudice no nos encontramos ante una acción constitucional, sino ante undebate dentro de un proceso judicial que igualmente tiene unasconnotaciones específicas que deben ser valoradas por este ad quem paraefectos de decidir en derecho.

Inclusive entender que las medidas cautelares del artículo 598 del C.G.Paplican para los procesos de divorcio y no para los de unión marital dehecho, genera ¡inequidad entre los cónyuges y los compañerospermanentes pues si bien en el primer caso la sociedad conyugal nace conel matrimonio y en el segundo, la sociedad patrimonial se presume suexistencia y hay lugar a declararla cuando se reúnen los requisitos paraello, no puede dejar de verse que una interpretación en ese sentido rompela regla de no discriminación que constantemente ha formulado la CorteConstitucional frente a los cónyuges y compañeros; regla esta a la que seha llegado tras largos años de lucha por la equidad e igualdad de lasUniones Maritales y que no pueden desconocerse por el operador judicial. Si la razón de ser de las medidas cautelares es garantizar las resultas delproceso, no solo en el aspecto personal, es decir en cuanto a la instituciónde la Unión Marital y sus efectos personales incluido el atinente al estadocivil, sino también que ante la eventual estructuración de la sociedadpatrimonial, es decir, las consecuencias de naturaleza económica, que noson otras que la integración de la masa de gananciales formada por bienesque en los términos del artículo 30 de la ley 54 de 1990 en armonía conlas normas de los artículos 1781 y siguientes del C.C, por remisión delartículo 7° de la ley precitada, carece de sentido dejar sin la suficienteprotección al compañero o compañera no asegurando la totalidad de losbienes que conformea los títulos y época de su adquisición se pueden enprincipio estimar como sociales, para su disponibilidad al momento de laliquidación, contrario a lo que se garantiza para aquellos demandantes enprocesos de divorcio, separación de cuerpos, de bienes o nulidades dematrimonio,

En el caso concreto, se exponen en la demanda unos hechos frente a loscuales debe presumirse la buena fe y obra como prueba de la partedemandante la escritura pública No 0265 del 23 de febrero de 2016 en la 8DECLARACIÓN DE UNION MARITAL DE HECHOALEJANDRA URIBE IZA VS MANUEL FERNANDO NAVIA CUJAR76001311000320180041302 cual los presuntos compañeros manifestaron bajo la gravedad deljuramento "ser solteros con unión marital de hecho entre sí”, situación queno puede soslayarse y debe ser revisada por el fallador de instanciateniendo en cuenta entre otras cosas la apariencia de buen derecho. Por lo discurrido se revocará el auto opugnado y en su lugar se ordenará aljuez a quo que teniendo en cuenta los argumentos aquí esbozados,proceda al análisis conforme a los títulos, forma y época de adquisición delos bienes, en armonía con la normatividad citada y en los términos delartículo 598 del C.G.P. No hay lugar a condena en costas ante la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado Sustanciador de la SALADE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DECALI, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el auto No 541 del 9 de mayo de 2019, proferidopor el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cali de conformidad conlas razones expuestas. SEGUNDO.- ORDENAR al Juzgado de Conocimiento que teniendo encuenta los argumentos aquí esbozados, proceda al análisis conforme a lostítulos, forma y época de adquisición de los bienes, en armonía con lanormatividad citada y en los términos del artículo 598 del C.G.P.

TERCERO.- SIN COSTAS.

CUARTO.- DEVUÉLVASE el expediente junto con ctuación surtida enésta Corporación, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMo

Y FRANKL RES CABRERAMagistrado