TSDJ CLO SF - 004 2015 00242 01-(01-11-2018)

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TRIBUNAL SUPERIOR DE CAL!Sala de Familia MAGISTRADA PONENTE: GLORIA MONTOYA ECHEVERRI Radicado No. 76 001 31 10 004 2015 00242 01

Santiago de Cali, primero (1°) de noviembre de dos mil dieciocho (20113) Se decidirá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandade encontra del interlocutorio 1356 del 19 de diciembre de 2017 proferido por elJuzgado Cuarto de Familia de Oralidad de esta ciudad, por medio del cualaprobó la liquidación de costas a cargo de los demandados María CristinaÁvila y Abmen Lucumí Banguero en el proceso de filiación extramatrimonialpropuesto por la señora Carolay Sanmiguel Bonilla, representante legal delniño Alex Arley Sanmiguel Bonilla en contra de aquellos. |. ANTECEDENTES En la contestación de la demanda el apoderado de la parte pasiva solicitó, sinpresentar escrito separado ni manifestación en el poder para hacerlo, elamparo de pobreza de sus representados, para el caso de que se ordenaraa su costa la práctica de la prueba científica de ADN, bajo la afirmación de noestar en capacidad económica para sufragar su importe. Acto seguido y sinpronunciarse al respecto, el juzgado fijó fecha y hora para practicar la referidaprueba con la demandante, su hijo y la mancha de sangre en soporte FTA delsupuesto padre, ya que se tuvo información de que al causante se le efectuóla necropsia Nro. 2060 de 2010, que a la postre arrojó el 99.9999999999%de probabilidad de paternidad, como se observa en el informe pericial-estudiogenético de filiación del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias

Filtación extramatrimonial |Carolay Sanmigue! Bonilla Vs María Cristina Ávila y Abmen LucumiRadicación 760013110004-2015-00242-01Forenses del 12 de mayo de 2017 obrante a folios 62 y 63, cuyo costoascendió a $579.000.00, según el documento obrante al folio siguiente. Al dictamen se le corrió traslado por 3 días a partir del 2 de junio siguiente(folio 65), término que transcurrió sin pronunciamiento de las partes y el día29 del mismo calendario el Juzgado de conocimiento dictó la sentenciaescrita, en la que con base en la experticia declaró la filiaciónextramatrimonial del niño Alex Arley Sanmiguel Bonilla y el fallecido ArleyLucumí Ávila disponiendo la respectiva comunicación a la Notaría Veintiunadel Círculo de Cali para que hiciera las anotaciones pertinentes en el acta deregistro civil de nacimiento del niño (folios 67 a 70). Del mismo modo, en el numeral tercero de esa providencia se impuso a losdemandados el reembolso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar delcosto de la prueba de marcadores genéticos y en el séptimo los condenó encostas, acto que surtió su notificación en el estado del 29 de septiembre de2017.

El 9 de octubre del mismo año, se liquidaron las costas y se fijó la suma de$737.127.00 como agencias en derecho a cargo de María Cristina Ávila yAbmen Lucumi Baquero (folio 72), cuyo traslado se surtió durante los días 20a 24 del mismo mes y año, ante lo cual el mandatario de la parte demandadapresentó sendos escritos de objeción y reposición. Pero como la actuacióndel despacho no se atemperó al numeral 5 del artículo 366 del CódigoGeneral del Proceso, en el auto objeto de la apelación dejó sin efecto el citadotraslado, decidió no pronunciarse frente a los escritos de la parte pasiva yaprobó la liquidación de costas a cargo de los citados; acto que dejó adisposición de las partes a partir del 16 de enero de 2018 y estando en tiempo,formularon los recursos de reposición y apelación, éste último objeto deevaluación (folios 82 a 84).

El apoderado recurrente hizo consistir el motivo de disenso en que: i) susmandantes solicitaron el amparo de pobreza conforme a lo dispuesto en losartículos 151 y 152 del Código General del Proceso y el juzgado no se Filiacion extramatrimonial oCarolay Sanmiguel Bonilla Vs María Cristina Ávila y Abmen LucumíRadicación 760013110004-2015-00242-01pronunció frente a esa solicitud; ii) la falladora se extralimitó en formaextrapetita al reconocer una condena en costas que no solicitó la actora, porlo que faltó al principio de congruencia; iii) la conducta de sus clientes no sepuede calificar como temeraria o dilatoria ya que, por el contrario, tuvieron ladisposición de coadyuvar la actuación y acogerse voluntariamente a lodecidido por el Juzgado sin oposición; iv) la demanda tardó más de 16 mesesen notificarse, sin que se declarara el desistimiento tácito; el proceso continuóbajo los lineamientos del Código de Procedimiento Civil sin emitir el auto deaplicación de la transición conforme al artículo 625 del Código General delProceso y la emisión de la sentencia escrita y no por audiencia pública, comolo demanda la oralidad, configuran nulidades procesales. El pronunciamiento de la a quo se produjo por auto 520 del 1° de marzohogaño, en el que negó la reposición incoada y concedió en el efectosuspensivo el recurso de apelación que ahora ocupa la atención de la Sala.

Por lo demás, en esta instancia las partes guardaron absoluto silencio. ill. CONSIDERACIONES El recurso de apelación está consagrado en el artículo 320 del CódigoGeneral del Proceso y tiene por objeto que el superior estudie la cuestióndecidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme en relacióncon los reparos concretos formulados por el apelante, recurso que en elpresente asunto fue presentado con el lleno de los requisitos de admisibilidady se adelanta con sujeción a esta disposición procesal, con la precisión deque se trata del auto que liquidó las costas y las agencias en derecho y quepor su naturaleza es susceptible de este medio impugnatorio conforme alnumeral 5° del artículo 366 ibídem, en concordancia con el inciso 2° delnumeral 1° y el numeral 3° del artículo 322 de la normativa en comento. De los planteamientos del caso se extrae que el problema jurídico a resolverconsiste en determinar si los reparos ofrecidos por el apelante frente a lasdecisiones del despacho a quo y especialmente la alusiva a la condena en Filiación extramatrimoniat . .Carolay Sanmiguel Bonilla Vs María Cristina Ávila y Abmen LucumíRadicación 760013110004-2015-00242-01costas a cargo de sus mandatarios tienen la virtualidad de ser acogidasmediante el recurso de apelación o si como lo sostuvo el juzgado de primerainstancia, el apelante no cumplió con las cargas que le correspondían en elmomento oportuno y de esta manera la providencia recurrida deberáconfirmarse.

El artículo 365 del Código General del Proceso en lo pertinente dispone que:“En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que hayacontroversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: ... 1. Secondenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelvadesfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica,anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especialesprevistos en este código.”. Constituye, por lo tanto, una compensación parala parte que resulte compelida a agotar esfuerzos para ejercer su defensadentro de un proceso y los trámites paralelos o posteriores al mismo. Lavaloración por ese concepto le corresponde al juzgador con sujeción a loslineamientos señalados. Las agencias en derecho corresponden a uno de los rubros de las costas,representativo de las erogaciones en que incurrió el vencedor, al contratar losservicios de un profesional para que ejerciera su vocería. El AcuerdoPSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 “Por el cual se establecen las tarifasde agencias en derecho” las definió como: “una contraprestación por losgastos en que se incurre para ejercerla defensa legal de los intereses dentrode un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderadoo laparte que litigó personalmente” y en el artículo 2° idem estableció los límitesmínimo y máximo para su tasación, teniendo en cuenta que el artículo 3° dela misma norma previene que cuando la demanda no contenga pretensionesde índole económico, o carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias,las mismas se fijarán entre 1 y 10 salarios mínimos mensuales legalesvigentes.

En el presente caso, el recurrente atacó el auto que aprobó la liquidación delas costas, pero con argumentos que en sentido estricto atacan aspectos Filiación extramatrimonialCarolay Sanmiguei Bonilla Vs María Cristina Ávila y Abmen LucumiRadicación 760013110004-2015-00242-04fundantes de la sentencia o que se produjeron con anterioridad a ella, por losu análisis se desechará, por no haber sido apelada la misma y porque, pordemás, constituyen peticiones a destiempo. En lo que interesa, la liquidación efectuada partió de lo resuelto en el fallo deprimera instancia, que por no haber sido recurrido cobró firmeza, por lo queel auto que aprobó la liquidación de las costas fue objeto de los recursos dereposición y de apelación a través de los cuales, en suma, pretende elreconocimiento del amparo de pobreza y sus consiguientes consecuenciassobre la condena en costas y el importe derivado de la práctica de la pruebade ADN.

El la contestación de la demanda hay claras indicaciones de la situaciónparticular de la señora María Cristina Ávila, pues según la respuesta al hechoprimero “el finado era quien vivía solo con su madre María Cristina Ávila ensu pequeña y humilde casita de escasos 40 metros cuadrados construida conlatas y soporte de madera, vivienda que se encuentra ubicada enfrente de lacasa de la familia de la demandante, ubicada a escasos metros donde vivíala señora Carolay Sanmiguel con su madre y hermanas” y el que registra elhecho quinto que contiene la solicitud de que “en el evento de ordenar elDespacho, la prueba científica de ADN a su costa, solicitan ampáralos [sic]de pobreza conforme a lo dispuesto en el artículo 151 y 152 del C. G del P.,porno estar en capacidad económica de sufragarlos gastos, de ser necesariocon escrito aparte se aportara [sic] nueva solicitud en el transcurso procesal”,misma que no medió, porque ni esta petición fue atendida en su legalidad ymenos revisada con posterioridad para que los directos implicados pudieranhacerla realidad, teniendo en cuenta sus particulares condiciones de vida, delos cuales adosó como evidencia el recibo de los servicios domiciliarios de laresidencia en la que habita Abmer Lucumí Banguero, pues la referida a laseñora Ávila no fue incorporadaa la instancia.

Claro que igualmente faltó el control del profesional del derecho que veló porsus intereses, porque dictado el auto del 8 de febrero del año próximo pasadoguardó completo hermetismo hasta que se tasaron las costas en Filiación extramatrimonialCarolay Sanmigue! Bonilla Vs Maria Cristina Avila y Abmen LucumiRadicación 760013110004-2015-00242-01$737.127.00, sin incluir el monto derivado de la prueba científica, oportunidaden que las objetó para pasar a la solicitud de reposición subsidiariamente alde apelación. En ese interin, lo que refulge es que ni el apoderado actuante ni la juzgadorase apersonaron en términos de ley de la situación de los demandados. Elprimero, porque incumplió con el procedimiento dispuesto en el artículo 152del Código General del Proceso sobre la forma de peticionar el amparo depobreza que ahora con largueza pretende obtener y la segunda, porque pasópor alto un aspecto tan medular para quien carece de recursos para enfrentarun juicio de esta magnitud. De este modo, si el análisis se emprende desdela óptica del abogado apelante, concurre una falta alusiva a la defensa técnicaque debió atender, como que el amparo de pobreza exige del escrito apartecomo lo dispone el artículo 152 en cita, en lugar de anteponer este requisitoa una necesidad que la propia ley dispone y que no depende de ladiscrecionalidad del juez y frente a este, porque trasgredió el logro de laprevalencia del derecho sustancial sobre las formas, que de lejos, no debenconvertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sinopara propender su realización.

Sin embargo, el que no se hubiese apelado la sentencia y por esta víaequivocadamente se pretendan discutir las fallas en contra del principio decongruencia, la falta oportuna de declaratoria del desistimiento tácito y latrasgresión del principio de oralidad por la forma escrita elegida para el diseñode la sentencia, como la oportunidad elegida para el disenso que deviene dela fijación de las agencias en derecho y luego de la condena en costas quebenefició a la parte demandante, impone recordar que fue precisamente elnumeral 5°, erradamente numerado con el 7°, el que condenó en costas a laparte demandada, cuya liquidación trasladó a la secretaría, se impartió suaprobación y que por tratarse de la apelación de un auto, en la lógica delartículo 35 del Código General del Proceso corresponde atenderlo almagistrado sustanciador. Lo que significa en primer lugar, que el centro deeste debate no es otro que ese auto del 19 de diciembre anterior, luego Filiacién extramatrimoniat |Carolay Sanmiguel Bonilla Vs Maria Cristina Ávila y Abmen LucumiRadicación 760013110004-2015-00242-01nuevamente abordado en vía de reposición en el proveído del 1% de marzocursante, con el que se concedió el recurso de apelación formuladosubsidiariamente. Por lo que mal haría esta Sala en despachar reclamos quedebieron plantearse en tiempo y eso sí, frente a la sentencia que dio pábuloa la condena de la que se duele.

Significa lo anterior, que la fase dispuesta en el artículo 366 de la obra en cita,constituye la de la liquidación de la condena inferida y por ende referida alquantum estimado por los conceptos económicos derivados del trámiteprocesal, los cuales fueron fijados en $579.000.00 del importe de la pruebacientífica que impuso el numeral 3° de la providencia que declaró la filiacion,más $737.127.00 de las agencias en derecho derivadas del auto del 9 deoctubre del año anterior, el primero de los cuales fue omitido por la secretaríaen el item de otros gastos comprobados. Pues bien, a más de los tumbos de la falladora y de su secretaría en torno aeste asunto, lo que se avista es la utilización de los recursos interpuestoscomo estrategia defensiva del abogado para obtener el derrumbe de lacondena en costas en contra de sus representados, frente a lo cual no puedeocuparse esta Sala Unitaria, en cuanto que la competencia funcional derivadade su reclamo, se concentra en la liquidación de las costas y aunque seextienda más allá hasta el momento de su imposición, el hecho de que estaprovidencia se reserve para el magistrado sustanciador y que la sentencia deprimera instancia hubiese cobrado firmeza, enerva la extensión de susreparos y el que se adopten medidas habilitadas en otros escenarios como elconstitucional, por cuanto desde la óptica del Juzgado Cuarto de Familia deesta localidad, la sentencia está ejecutoriada.

Finalmente, es menester acotar que por el principio de la convalidación de lasirregularidades procesales, como las falencias de la sentencia de primergrado no fueron impugnadas oportunamente por los mecanismosestablecidos en el Código General del Proceso, las mismas se subsanaron. Filiación extramatrimonial . ;Carolay Sanmiguel Bonilla Vs María Cristina Avila y Abmen LucumiRadicación 760013110004-2015-00242-0 /Pese a que en el presente asunto se evidencia un posible desafueroconstitucional, las limitaciones de orden procesal que se expusieronconllevan la confirmación del auto recurrido, sin condena en costas. Remítaseel expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previa desanotaciónde su registro. En mérito de lo expuesto, la Magistrada Sustanciadora de la Sala deDecisión Unitaria de Familia del Tribunal Superior de Cali, RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar el auto Nro. 1356 del 19 de diciembre de 2017proferido por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali, dentro delproceso de filiación extramatrimonial propuesto por la señora CarolaySanmiguel Bonilla, representante legal del niño Alex Arley SanmiguelBonilla, en contra de Maria Cristina Ávila y Abmen Lucumí Banguero, porlas razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia. Remítase el expediente aldespacho de origen para lo de su cargo, previa desanotación de su registro. NOTIFIQUESEI Filiación extramatrimonial |Carolay Sanmiguel Bonilla Vs María Cristina Avila y Aomen LucumjRadicación 760013110004-2015-00242-D1