TSDJ CLO SF - 004 2019 00119 00-(03-05-2019)

TRIBUNAL SUPERIORDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE FAMILIAM.P. ÓSCAR FABIÁN COMBARIZA CAMARGO Santiago de Cali, tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Proyecto aprobado mediante acta No. 041 Proceso ACCIÓN DE TUTELAAccionante LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOAccionado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales en adelanteUGPPRadicado 76001-31-10-004-2019-00119-01Asunto Fallo de segunda instanciaDecision Confirma sentenciaPonente OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra lasentencia de tutela Nro. 044 del 13 de marzo de 2019, proferida por elJuzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali.

II. ANTECEDENTES

1. Como hechos determinantes de la violación a los derechos descritos enla tutela, los cuales se trascriben: derecho al debido proceso, lapresunción de inocencia y a la no auto incriminacion,’ el tutelante LUISHORACIO OCAMPO OCAMPOa través de su apoderado general quienconstituyó en su favor apoderado judicial, manifestó que fue objeto deuna escasa investigación que dieron lugar a los actos preparatorios y detrámite al presumir que el actor era ciudadano y trabajadorindependiente residente en Colombia, aun cuando previamente a laentidad accionada UGPP se le había comunicado y demostrado con ladocumentación pertinente que el tutelante no residía en el país desde el5 de julio de 1967, actuación que terminó con la sanción impuesta através del administrativo oficial Nro. 01306 del 9 de junio de 2017.

' Folio 11Proceso ACCIÓN DE TUTELAAccionante LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOAccionado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscalesen adelante UGPPRadicado 76001-31-10-004-2019-00119-01Asunto Fallo de segunda instanciaDecision Confirma sentenciaPonente OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO

2. Que la carga de probar el supuesto de hecho de la conducta tipica yculpable le correspondía a la accionada, quien no cumplió con su deberpues si bien investigó lo desfavorable del accionante no hizo lo mismorespecto de circunstancias que le favorecieran o por lo menos respetar lapresunción de inocencia, pues tan solo era solicitar información a lasautoridades migratorias para comprobar que el actor era residente yciudadano naturalizado de los Estados Unidos de América desde el 4 demayo de 1992, con lo que se desnaturalizaba y desvirtuaba el actosancionatorio por no ser un residente de nuestro país.

3. Por lo anterior el tutelante no estaba obligado a realizar los aportes alsistema de seguridad social en Colombia para el año 2014, pues lasnormas aplicables a este tipo de casos son para los trabajadoresindependientes residentes en Colombia, siendo el actor coaccionado yconstreñido no solo a pagar lo que no debe sino afiliarse a un sistema delcual no está obligado a hacerlo pues no reside en este país, omitiendoademás investigar del porque solo tuvieron en cuenta la declaración derenta del año 2014 y no de los demás años en los cuales no declaró, conlo que se verificaría que no reside en el país.

4. Es por ello que reitera que el acto sancionatorio es ilegal y abusa delderecho pues la accionada era conocedora de la no residencia delaccionante en el país y aún así procedió a proferir la sanción a través delacto administrativo señalado.

5. Con fundamento en la reseña fáctica, solicitó que se desestime lasanción impuesta ante la inexistencia de la infracción castigada,ordenando por ello la preclusión o el archivo del trámite administrativo,devolviendo además las sumas de dineros debidamente indexadas y lasrespectivas disculpas por el actuar ejercido contra el tutelante para suafiliación al sistema de seguridad social al que no está obligado.”

Ill. TRAMITE PROCESAL

1. Mediante auto Nro. 525 del 12 de marzo de 2019, el Juzgado Cuarto deFamilia de Oralidad de Cali admitió la acción de tutela, ordenó lanotificación de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales en ? Folio 14Proceso ACCIÓN DE TUTELAAccionante LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOAccionado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscalesen adelante UGPPRadicado 76001-31-10-004-2019-00119-01Asunto Fallo de segunda instanciaDecision Confirma sentenciaPonente OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO adelante UGPP., concediéndoles el término de tres (3) dias para queejercieran sus derechos.’

2. Asi mismo en escrito posterior, el actor solicitó medida provisionaldentro de la presente acción la cual fue negada mediante auto Nro. 553del 4 de marzo pasado.

IV. DEL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad, definió la acción de tutela conla sentencia Nro. 044 del 13 de marzo de 2019, negando el amparodeprecado,? en la que estimó que para el presente caso no se probó lavulneración del derecho del debido proceso ni al derecho a la defensa,resultando improcedente el amparo pues ante la existencia demecanismo de defensa judicial idóneo que permitan la salvaguarda aquíimpetrada, es esa vía y no la constitucional a la que se debe acudir a finde su protección, además tampoco se demostró la inminencia de unperjuicio irremediable de él o su familia respecto a sus ingresos por loque la vía de tutela no es la idónea para ventilar derechos litigiososescapando al ámbito propio de la misma este tipo de asuntos.°

V. DE LA IMPUGNACIÓN En término, el accionante se mostró inconforme con la decisión,”manifestando que en la presente acción concurren los requisitos quetornan procedente la misma como lo son i) que la actuaciónadministrativa de la cual hace parte el acto administrativo no haconcluido, ii) el acto acusado define una situación especial y sustancialque se proyectó en la decisión final y iii) ocasionó la vulneración oamenaza real del derecho fundamental del actor, reiterando losargumentos en referencia a la no aplicación de la normatividad respectode la no obligación a la afiliación al subsistema en salud por cuenta de suno residencia en el país.

3 Folio 64 Folio 775 Folio 85 a 87$ Folio 86 vto.7 Folio 92 a 958 Folio 92 a 93Proceso ACCIÓN DE TUTELAAccionante LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOAccionado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscalesen adelante UGPPRadicado 76001-31-10-004-2019-00119-01Asunto Fallo de segunda instanciaDecisión Confirma sentenciaPonente ÓSCAR FABIÁN COMBARIZA CAMARGO

VI. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN

1. La impugnación fue admitida en esta instancia por auto del 1? de abrilhogaño, en el que se ordenó la notificación de esa decisión a las partes,”ordenando oficiar al tenor del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 a laCancillería de Colombia para que alleguen certificado de residencia en elexterior del señor LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPO con indicación siel mismo se encuentra inscrito en la base de datos de los ciudadanoscolombianos con residencia permanente en el país de Estados Unidos deAmérica y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), paraque alleguen copia de la declaración de renta para el periodo gravable año2014 presentada por el accionante señalando la dirección de notificaciónaportada por el declarante para efectos de notificación.”

2. Ante esta instancia la Cancillería de Colombia informó que “no seencuentra coincidencia con el número de identificación 4.607.790 o con losnombres LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPO”

2.1. Así mismo la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN),informó que “la dirección del señor Luis Horacio Ocampo Ocampo con Nit.4.607.790, que se encuentra en el Registro Único Tributario - RUT es la :Carrera 106 A CL 14 A CA 61 Barrio Ciudad Jardin de la ciudad de Cali -Valle”, anexando copia de la declaración de renta del año 2014 presentadapor el accionante.”

3. Surtido a cabalidad el trámite que para este tipo de procedimientosseñala nuestra legislación y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, yal no encontrarse vicio alguno que afecte de nulidad lo actuado, se debedictar sentencia de fondo.

VII. CONSIDERACIONES

1. Esta Corporación es competente para conocer de la impugnación de lapresente acción por ser el superior funcional del juzgado que lasustanció y falló en primera instancia. 9 Folio 3 del cuaderno del tribunal1 Folio 3 vto. del cuaderno del tribunalY Folio 42 del cuaderno del tribunal1 Folio 18 a 40 del cuaderno del tribunalProceso ACCIÓN DE TUTELAAccionante LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOAccionado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscalesen adelante UGPPRadicado 76001-31-10-004-2019-00119-01Asunto Fallo de segunda instanciaDecision Confirma sentenciaPonente OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO

2. Corresponde a la Sala establecer, si la acción de tutela es elmecanismo idóneo para resolver las controversias derivadas de lasanción impuesta al actor por cuenta del proceso administrativoadelantado por la UGPP, entidad la cual se encuentra en la etapa pararesolver el recurso impetrado.

3. Sea lo primero indicar que el artículo 86 de la Constitución Políticaestablece el principio de subsidiariedad / residualidad al señalar que laacción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otromedio de defensa judicial”. Empero, la misma disposición normativaconsagra una excepción a la regla de improcedencia cuando ésteinstrumento judicial se utiliza “como mecanismo transitorio para evitarun perjuicio irremediable”. El carácter subsidiario y residual de la acciónde tutela ha servido para explicar el ámbito restringido de la procedenciade las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la CartaPolítica, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valersede diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante laautoridad que integran la organización jurisdiccional, encaminadastodas a la defensa de sus derechos, siendo necesario acreditar elperjuicio irremediable, a fin de lograr la procedencia excepcional delamparo constitucional, sobre temas que como se dijo tiene otromecanismo de defensa.

3.1. Es así que a fin de dilucidar el presente caso, el artículo 178 de la Ley1607 de 2012 modificado por la Ley 1739 de 2014, fijó la competencia para ladeterminación y el cobro de las contribuciones parafiscales de laprotección social indicando que “ La UGPP será la entidad competente paraadelantar las acciones de determinación y cobro de las ContribucionesParafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sinque se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de lasadministradoras” así mismo el artículo 179 siguiente dispuso “La UGPPserá la entidad competente para imponer las sanciones de que trata elpresente artículo y las mismas se aplicarán sin perjuicio del cobro de losrespectivos intereses moratorios o cálculo actuarial según sea el caso”señalando en el artículo 180 el procedimiento aplicable para ladeterminación oficial de las contribuciones parafiscales de la protecciónsocial y a la imposición de sanciones por la UGPP “Previo a la expedición dela Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará unProceso ACCIÓN DE TUTELAAccionante LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOAccionado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscalesen adelante UGPPRadicado 76001-31-10-004-2019-00119-01Asunto Fallo de segunda instanciaDecision Confirma sentenciaPonente OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO

Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cualesdeberán ser respondidos por el aportante dentro de los tres (3) mesessiguientes a su notificación. Si el aportante no admite la propuestaefectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego deCargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o laResolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes, si hay méritopara ello.Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recursode Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) mesessiguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la ResoluciónSanción. La resolución que lo decida se deberá proferir y notificar dentro delaño siguiente a la interposición del recurso.” (subrayas fuera de texto)

4. En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar, en principio,si se cumplieron los requisitos generales” para la procedencia excepcionalde esta acción constitucional como mecanismo principal a fin de atacar elacto administrativo la entidad accionada o en su defecto como mediotransitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinariosdisponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicioirremediable, cuya configuración exige la prueba siquiera sumaria de su“inminencia, urgencia, gravedad, y la consecuente necesidad de acudir aeste medio constitucional como fórmula de protección impostergable”.

4.1. Ahora bien, descendiendo al presente asunto se advierte que noconcurren aquí tan siquiera los presupuestos generales que dieren paso alestudio del caso objeto de la queja constitucional, concretamente porquela acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, puestoque lo denunciado en sede tutelar es la supuesta omisión en la queincurrió la UGPP con relación a la no aplicación al accionante de lanormativa que regula la omisión por no vinculación al sistema deseguridad social en salud por residir este en el extranjero, actuación de lacual se constata que la entidad accionada dentro de las facultades legalescontenidas en la Ley 1607 de 2012 modificada por la Ley 1739 de 2014impartió el proceso ahí reglado, entre ellos, la notificación de los actoscuestionados a la dirección que el actor en su escrito radicado ante la 13 Entre los que se encuentra “(...) (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro del ordenamiento jurídico, o (ii) pese a suexistencia, el mismo no resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o vulnerados.”, Sentencia T-187/171 Estas reglas de aplicación fueron desarrolladas en la sentencia T-225 de 1993, M.P. VladimiroNaranjo Mesa, la cuales se han convertido en un criterio jurisprudencial consolidado en la CorteConstitucional.Proceso ACCIÓN DE TUTELAAccionante LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOAccionado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscalesen adelante UGPPRadicado 76001-31-10-004-2019-00119-01Asunto Fallo de segunda instanciaDecision Confirma sentenciaPonente OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO

UGPP de fecha 4 de marzo de 2017” y la registrada por este en ladeclaración de renta del año 2014' fue suministrada, a saber “CARRERA106 A CALLE 14 A CASA 61” de Cali, y que a partir de tal actuación y anteel recurso presentado por la parte actora bajo el nombre de“PRESENTACIÓN DE DESCARGOS Y OBJECION”” contra la liquidaciónoficial Nro. RDO-2017-01306 del 9 de junio de 2017 pretende se revoque,resultando diamantino que tal decisión se encuentra a la espera de ladecisión que deberá adoptar la accionada de conformidad con el artículo180 de la Ley 1607 de 2012 que contempla como herramienta de defensa el“Recurso de Reconsideración”, y donde “La resolución que lo decida sedeberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición delrecurso” y que de ser el caso podría resultar en la prosperidad de la quejadeprecada, conllevando a que el recurso sea conocido por el funcionariocompetente a fin de que eventualmente se proceda a resolver lacontroversia que en sede constitucional el accionante pretende dirimir.

4.2. Aunado a lo anterior, es de recordarle al accionante que el trámiteprocesal aplicable para la determinación oficial de las contribucionesparafiscales de la protección social y a la imposición de sanciones por laUGPP está plenamente regulado por el artículo 180 de la ley en comento,que por demás contempla la temporalidad de tal trámite así como lasherramientas de defensa donde se decidirán todas las controversiaspresentadas, como lo es, la no aplicabilidad de la normativa que desarrollalas sanciones por omisión a la no cotización al sistema general en salud alos colombianos residentes en el exterior, donde el funcionariocompetente decidirá lo pertinente y que por demás es pasible de recurso,tal como el presentado por el actor, escenario contemplado por la ley, quesubyace como el adecuado para exponer los argumentos que se creanconvenientes en aras de defender el postulado alegado y donde el mismoaún no ha concluido, toda vez que la sede de recurso del que trata elartículo en cita se encuentra dentro del término dispuesto para suresolución. 4.3. Por lo expuesto y tal como lo ha decantado la jurisprudencia, laacción de tutela no fue establecida para sustituir o desplazar lascompetencias propias de las autoridades administrativas o judiciales, ni 1 Folio 30 a 3118 Folio 25 del cuaderno del tribunal7 Folio 23 a 2918 Folio 26Proceso ACCIÓN DE TUTELAAccionante LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOAccionado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscalesen adelante UGPPRadicado 76001-31-10-004-2019-00119-01Asunto Fallo de segunda instanciaDecisión Confirma sentenciaPonente ÓSCAR FABIÁN COMBARIZA CAMARGO

para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a suconsideración, so pretexto de una supuesta violación de derechosfundamentales, por lo que es de concluir que mientras las personastengan a su alcance otros medios de defensa o los mismos esténsiguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo deprotección excepcional y subsidiario, ya que no fue instituido paraalternar con las herramientas de defensa judicial instituidas por elordenamiento jurídico, sino solo cuando carezca de las mismas. 4.4. Como soporte de lo anterior, es oportuno mencionar que también,en lo relativo al presupuesto de la subsidiariedad en acción de tutelacontra providencias judiciales, la Corte Constitucional además hadistinguido, entre otros, 2 componentes adicionales que ocasionan laimprocedencia de esta acción, que se presentan cuando: “(i) el asuntoestá en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicialordinarios y extraordinarios”. 4.5. Ahora bien, en relación a la primera de estas características, haseñalado la Corte que “la intervención del juez constitucional está vedadaen principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismoalternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben serresueltos al interior del trámite ordinario”? a menos que se observe laposible concurrencia de un perjuicio irremediable, el cual aquí no sevislumbra y frente a la segunda característica, resulta evidente que al nohaber concluido la etapa del recurso impetrado, la decisión que dirimelas controversias planteadas por el actor no se ha proferido aún por loque no se podría predicar que todos los mecanismos de defensadisponibles se han agotado.

5. Basta lo anterior para concluir que, debido a que no se cumplieron deentrada los requisitos generales señalados porla jurisprudencia para laconcesión de la acción tutelar, resulta improtedente realizar el estudiode la situación judicial puesta en consideración de esta Sala, por lo quese impone CONFIRMAR el fallo de tutela Nro. 044 del 13 de marzo de2019, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali.

VIII. DECISIÓN 19 Sentencia T-103/14. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.20 Ibídem.Proceso ACCIÓN DE TUTELAAccionante LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOAccionado Unidad de Gestión Pensional y Parafiscalesen adelante UGPPRadicado 76001-31-10-004-2019-00119-01Asunto Fallo de segunda instanciaDecisión Confirma sentenciaPonente ÓSCAR FABIÁN COMBARIZA CAMARGO Dadas las anteriores consideraciones, la Sala de Decisión Primera de laSala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,administrando justicia en nombre de la República de Colombia y pormandato de la Constitución,

IX. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela Nro. 044 del 13 demarzo de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidadde Cali, tutela instaurada por LUIS HORACIO OCAMPO OCAMPOcontra la UGPP.

SEGUNDO: NOTIFICAR este fallo por medio de oficio, telegrama, fax opor el medio más rápido a las partes intervinientes en este asunto.

TERCERO: ENVIAR la actuación a la Corte Constitucional para sueventual Teyisión, tal como lo tiene previsto el artículo 32 del Decreto

ANNIAN rgltrado. CAMARGO Notifíque ÓSCA agistrado

CHEVERRI

EL CUBILLOSMagistrado