TSDJ CLO SF - 009 2018 00098 01-(19-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALISALA DE FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: GLORIA MONTOYA ECHEVERRIVerbal: 760013110009-2018-00098-01

Santiago de Cali, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandando José VicenteDíaz Zúñiga contra el auto del 14 de mayo de 2019 dictado por el Juzgado Novenode Familia de Oralidad de esta ciudad, dentro del proceso verbal de unión maritalde hecho, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial promovido porMaricel Figuera Nañez.

I. ANTECEDENTES Mediante providencia del 10 de abril de 2018 el Juzgado Noveno de Familia deOralidad de Cali admitió la demanda de declaración de existencia de la uniónmarital de hecho promovida por Maricel Figuera Nañez en contra de José VicenteDíaz Zúñiga, ordenando la notificación a éste último, para lo cual se le corriótraslado por el término de veinte días, disponiéndose igualmente que la partedemandante debía prestar caución a fin de decretar la medida cautelar deinscripción de la demanda deprecada!, que se materializó finalmente con el autodel 24 de abril de 20182.

El 2 de agosto de 2018 se consignó en el acta de notificación personal por lasecretaría del juzgado?, que compareció al mentado despacho José Vicente DiazZúñiga, en su calidad de demandado, a quien se le notificó el auto admisorio de lademanda que cursaba en su contra, se le entregó copia de la demanda y susanexos y se le corrió traslado por el término de veinte (20) días a ese efecto;documento que sólo está signado por el secretario ad —hoc, quien dejó constanciaen el folio siguiente de su negativa para signar ese acto procesal.

Folio 49 cuaderno original.2 Folio 52 ibídem.3 Folio 65.Posteriormente se allegó al despacho por la apoderada judicial de la parte actora,la constancia de la remisión al demandado del citatorio para su presentación aljuzgado a fin de notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda,entregado como tal el 1° de agosto de 2018 en la dirección informada en ella yluego se incorporó la citación de la notificación por aviso del 5 de diciembre de20187. La secretaría del juzgado dejó constancia que no corrieron los términos judicialesdel 16 al 31 de agosto de 2018 por el cierre del Palacio de Justicia, del 1° al 19 deseptiembre por la Asamblea Permanente de Asonal Judicial, del 20 de septiembreal 17 de octubre de 2018 generado por el cierre del Palacio de Justicia dispuestopor el Consejo Superior de la Judicatura, Seccional Valle, asi como del 19 al 23 denoviembre por el cierre del despacho, como se verifica a folios 72 y 73, dejandoigualmente constancia posterior que los términos para contestar la demandafenecieron el 2° de noviembre de 2018 (folio 114).

El 17 de enero de 2019 se recibió la contestación a la demanda a través deapoderado. Con el proveído del 14 de mayo de 2019 se tuvo por no contestada la misma, porsu extemporaneidad, lo que se edificó en que con el extremo pasivo se surtió lanotificación personal el 2 de agosto de 2018, dejándose expresa constancia queaquél se negó a firmar el acta, lo que no contrarresta el acto con sujeción alnumeral 5° del artículo 291 del Código General del Proceso, por lo que ningúnefecto jurídico tiene el aviso remitida el 5 de diciembre de 2018. En ese mismoproveído se decretaron las pruebas solicitadas por la parte actora y otras que sederivaron de las potestades oficiosas de la juzgadora. Contra lo anterior se interpuso por el demandado el recurso de reposición y ensubsidio el de apelación, con fundamento en que realmente la notificación sesurtió con el aviso del 30 de diciembre de 2018 en el que se le remitió copia de lademanda y sus anexos y no antes con la fallida notificación personal en la que nose le entregó documentación alguna y que además no firmó, porque precisaba dela asistencia de un profesional del derecho por su precaria formación académica.

‘ Ver folio 75.El recurso horizontal fue resuelto por la a quo con el proveído del 22 de agosto de2019 de manera adversa al recurrente, reafirmándose en los fundamentos del autoprimigenio, a lo que agregó que al demandado le fue entregada la copia deltraslado de la demanda y sus anexos, siendo renuente a signar el acto denotificación, en una actitud que pone en duda su lealtad procesal, amén de queante la información suministrada contaba con todos los elementos necesarios paraestablecer la existencia del proceso y que debía acudir a un abogado para queasumiera su representación en el periodo de 20 días, asumiendo por el contrariouna actitud pasiva que dejó fenecer los términos legales. Así mismo indicó que apesar de lo acontecido con la contestación de la demanda, en el auto que decretópruebas de oficio dispuso las solicitadas por el demandado, resultando por tantomenos gravosa su situación procesal. Finalmente concedió la alzada, de ahí quese remitiera copia de la actuación el 5 de septiembre de 2019 para su decisión quefue concedida en el efecto diferido. ll RESOLUCIÓN DEL DEBATE Delanteramente debe advertirse que el auto confutado data del 14 de mayo de2019 en el que se dispuso tener por no contestada la demanda por parte del señorJosé Vicente Díaz Zúñiga, lo que en otras palabras significó el rechazo de lacontestación de la demanda y cuya decisión es apelable a voces del numeral 1°del artículo 321 del Código General del Proceso.

Con esa puntualización inicial, el problema jurídico a resolver consiste endeterminar si la única notificación válida fue la efectuada por el aviso surtido con eldemandado el 5 de diciembre de 2019 y a partir de ella computar los términospara la contestación de la demanda, o si como lo precisó la funcionaria deinstancia, el demandado se notificó personalmente del libelo desde el 2” de agostode 2019, a pesar de que se negó a firmar el acta de notificación personal como loestablece el artículo 291 del Código General del Proceso resultando su respuestapor fuera de la oportunidad legal. A fin de resolver lo anterior se tiene que en efecto, de conformidad con el citadoprecepto, para la práctica de la notificación personal, que valga agregar serequiere para algunos proveidos como en efecto corresponde al auto admisorio dela demanda?, en términos generales y para lo que aquí interesa deberáinicialmente la parte interesada remitir una comunicación a quien deba ser 5 Artículo 290 numeral 1° ibídem.notificado por medio del servicio postal autorizado, en la que le informará sobre laexistencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que debe sernotificada, “previniéndolo para que comparezca al juzgado a recibir notificacióndentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su entrega en el lugar dedestino” —numeral 3° del artículo 291., y una vez la persona comparece al tenordel ordinal 5:

“...se le pondrá en conocimiento la providencia previa su identificación mediantecualquier documento idóneo, de lo cual se extenderá acta en la que seexpresará la fecha en que se practique, el nombre del notificado y laprovidencia que se notifica, acta que deberá firmarse por aquel y el empleadoque haga la notificación. Al notificado no se le admitirán otras manifestacionesque la de asentimiento a lo resuelto, la convalidación de lo actuado, elnombramiento prevenido en la providencia y la interposición de los recursos deapelación y casación. Si el notificado no sabe, no quiere o no puede firmar,el notificador expresará esa circunstancia en el acta”. (Negrilla extra texto,muy a propósito). De ahí que en los eventos en que el citado no comparezca dentro de laoportunidad señalada, el interesado procederá a practicar la notificación pormedio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que senotifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partesy la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el díasiguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino, como con precisión loseñala de manera armónica el ordinal 6° del aludido canon, así como el artículoque le precede, esto es, el 292.

De lo anterior se extrae que ese acto notificatorio, para que cumpla su función depublicitar o de comunicar formalmente al extremo pasivo lo que se ha de anunciar,debe cumplir esas indispensables exigencias, que no obedecen a un propósito deforma o de excesivo ritualismo, sino de los presupuestos de la validez del acto ensí mismo considerado, pues no de otra manera se podría permitir al convocado ajuicio establecer en forma panorámica el planteamiento de su convocante y dotarlode los elementos necesarios para el ejercicio del derecho de contradicción, lo quea su vez permite señalar, que dichas normas ante su ineludible e imperiosaclaridad, no dan pábulo a las adecuaciones que por el interés de cada parte sequieran introducir, bajo el entendido que gobiernan el preludio de las garantíasinmersas en el debido proceso y la bilateralidad de la audiencia, asertos queresultan útiles para dispensar la solución al caso sometido a consideración, delque de entrada se advierte el fracaso del recurso vertical, por las siguientesrazones de índole tanto fáctico como jurídico.

Los antecedentes este proveído permiten concluir sin ambages de ningunaespecie, que una vez recibida por José Vicente Diaz Zúñiga, el 1° de agosto de2018, la citación para su notificación personal del auto admisorio de la demandade unión marital de hecho que cursaba en su contra (folios 68 a 71), éstecompareció dentro los cinco días siguientes a ese efecto, lográndose surtir con élla notificación de manera personal el 2° de agosto de 2019, data que de acuerdo ala expresa constancia que dejó el notificador, al demandado compareciente, quiense identificó con su documento electoral, se le notificó del auto en cuestión, se lecorrió el traslado de la demanda y sus anexos y además se le hizo entrega deaquellos, empero lo cual, se abstuvo de firmar la respectiva acta, de lo quetambién dio cuenta la constancia anexa que registra el folio subsiguiente. Puestas de ese modo las cosas, resulta preciso concluir, como lo hizo lafuncionaria de primer grado, que esa abstención de la firma no implicaba que nose surtiera el acto notificatorio, en el que se cumplió la finalidad publicitaria en élinserta, cuando precisamente el legislador previendo esa posible renuencia, le dioun efecto, por lo que obrar contrariamente a ello, como lo pretende el apelante,implicaría además de desconocer el postulado jurídico, los fines constitucionalesque persigue el proceso como instrumento para la realización de los derechossustanciales y de paso convalidar las posturas caprichosas de las partes que bajoesa creencia omisiva obtendrían algún beneficio, o en otras palabras aceptar quelas partes pueden conducir a su arbitrio el curso normal de las etapas y lostrámites procesales en desmedro de los fines que la actividad judicial está llamadaa cumplir.

El reconocido tratadista Hernán Fabio López Blanco, en su obra Código General| del Procesof, sobre el particular precisó: “Si el notificado se niega a suscribir el acta, se entiende también cumplida lanotificación porque en el evento de renuencia, el informe notificador acerca dela circunstancia de haber enterado y de la negativa a suscribir, tiene por surtidala notificación...” $ Parte General, Editorial Dupre, Bogotá edición 2017, páginas 748 y 749.O con distintas palabras, pero con igual sentido, el profesor Luis Alberto VillegasMoreno en el texto Recursos, términos y notificaciones en el Código General delProceso. Centro de Estudios e Investigaciones Jurídicas y Ambientales, LibreríaJurídica Dikaia. Primera Edición 2014, MedellinColombia, página 149. De esta manera notificado el recurrente, el computo del término para contestar lademanda, que atendiendo a la naturaleza del proceso verbal es de veinte (20)días”, feneció aun considerando los ciclos en que no corrieron los términos deconformidad con la constancia incorporada al expediente, mucho antes de que seprodujera la extemporánea contestación efectuada, dejando de esta maneraprecluir la oportunidad que le fue otorgada para descorrer el traslado y sentar suposición defensiva, lo que quiere decir en términos de Chiovenda, que se presentóla clausura o el cierre de las etapas procesales, sin la posibilidad de volver o dereplantear lo decidido en ella, de modo que en materia procesal, lo común es quetodos los plazos sean perentorios e improrrogables y por tanto indisponibles paralas partes, salvo disposición legal en contrario, tal como lo determina el artículo117 ejusdem. El vencimiento del plazo finiquita el ejercicio del derecho, puesimplica la pérdida de la oportunidad que otorgó la ley o el juez para ponerlo enacción.

El concepto de preclusión siempre ha estado vinculado al decaimiento de unafacultad, de esta manera la jurisprudencia desde hace ya varios lustros haindicado que: “El concepto de la preclusión lo ha entendido generalmente ladoctrina y la jurisprudencia moderna como la pérdida, extinción o consumación deuna facultad procesal, y resulta ordinariamente de tres situaciones procesales a)no haberse acatado el orden u oportunidad preestablecido por la Ley para laejecución de un acto, b) por haberse realizado una actividad incompatible con elejercicio de otra y c) por haberse ejercitado ya anterior y válidamente esa facultad(...) hay preclusión, en el sentido de que no realizada la actividad dentro deltérmino señalado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva.Entonces, clausurada esta etapa procesal, perdida la oportunidad, y dado elordenamiento del procedimiento se pasa a la siguiente, tal como si una especie decompuerta se cerrara tras los actos consumados impidiendo su regreso”,

Por su parte, el principio de preclusión se encuentra entroncado con los derechosconstitucionales de igualdad de las partes, el derecho de contradicción y defensa 7 Artículo 369 Código General del Proceso.$ C.S.J Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 1957. M.P. Pablo Emilio Manotas G.J.como expresiones del debido proceso y el acceso a la administración de la justicia,por lo que la Corte Constitucional en la sentencia C-416 de 1994 con ponencia deAntonio Barrera Carbonell señaló que: "La consagración de los términos judicialespor el legislador y la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen intimarelación con el núcleo esencial del derecho de acceso a la justicia y al debidoproceso, pues la indeterminación de los términos para adelantar las actuacionesprocesales o el incumplimiento de éstos por las autoridades judiciales, puedeconfigurar una denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada delproceso, ambas proscritas por el constituyente". Así las cosas yerra el apelante al considerar que su término para pronunciarsesobre la demanda se computaba luego de ta notificación por aviso, que ningúnefecto tenía porque la personal fue previamente realizada, lo que implica laconfirmación de la alzada, que aunque fue conferida en un efecto equivocado,pues debió serlo en el devolutivo atendiendo el mandato del artículo 323 ysiguiente, ante esta decisión que se adopta, ningún sentido tendría a ello referirse,por lo que en todo caso le será comunicada a la juzgadora de primer grado.

Así mismo se condena en costas a la apelante y a favor de la parte demandanteante la improsperidad de sus reclamos, que se liquidaran en el juzgado deconocimiento. Para tal efecto se fijan como agencias en derecho la suma de mediosalario mínimo legal mensual vigente. Devuélvanse las copias a su lugar de origenprevia desanotación en su registro. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Unitaria de Familia del TribunalSuperior de Cali, RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar el auto del 14 de mayo de 2019 dictado por el JuzgadoNoveno de Familia de Oralidad de Cali en el proceso verbal para la declaratoriade la unión marital y la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial queentre ellos se conformó, instaurado por la señora Maricel Figueroa Ñañez, encontra de José Vicente Díaz Zúñiga, con sujeción a las motivaciones de estaprovidencia. SEGUNDO.- Condenar en costas a José Vicente Diaz Zúñiga que se liquidarán 2 En igual sentido sentencias T-768 de 1995, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, C-1335 de 2000, M.P.: Carlos GaviriaDíaz, y T-007 de 1999, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. CE, SCA, Sección 3.4, auto de abril 9 de 2008, exp. 26295, C.P.:Mauricio Fajardo Gómez.en el juzgado de conocimiento. En consecuencia se fija la suma de medio salariomínimo legal mensual vigente que deberá pagar a la demandante. TERCERO.- Enviense las copias del expediente a su lugar de origen, previadesanotación de su registro.

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