TSDJ CLO SF - 009201800379-01-(06-09-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADO PONENTE

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

PROYECTO APROBADO MEDIANTE ACTA No.0112

Rad. 009-201800379-01

Cali, seis de septiembre de dos mil veintiuno. Decídese apelación del demandante LUIS CARLOS TABARES CASAS, contra la sentencia dictada el 24 de febrero pasado por el Juzgado Noveno de Familia , en el proceso verbal seguido frente a

DANIEL ENRIQUE NIÑO SARRIA y LAURA ANDREA NIÑO

GONZALEZ.

1. ANTECEDENTES 1.1 En ejercicio de la acción de petición de herencia, el 5 de octubre de 2018 demandó LUIS CARLOS TABARES CASAS a DANIEL ENRIQUE NIÑO SARRIA y LAURA ANDREA NIÑO GONZALEZ, para que con su citación y audiencia , en su condición deheredero uni versal insti tuido en testamento otorgado por CECILIA PEÑA GONZALEZ, mediante escritura 299 del 9 de febrero de 2011 , de la Notar ía Cuarta del Circulo de aquí, con albaceazgo confiado a HUMBERTO SANCHEZ RESTREPO , se le declare derechoso a la adjudicación de la totalida d de los bienes o de “la cuota parte ” correspondiente en la sucesión abierta el 18 de noviembre de 2015, lo que se frustró cuando intentó promover su liquidación notarial por haberlo hecho antes los demandados , a quienes se le s asi gnó el

correspondiente en la sucesión abierta el 18 de noviembre de 2015, lo que se frustró cuando intentó promover su liquidación notarial por haberlo hecho antes los demandados , a quienes se le s asi gnó el inmueble de la Tra nsversal 25C #25-102 del barrio Aguablanca de aquí, único bien relicto, en la solemnizada mediante escritura 1516 del 4 de noviemb re de 2015 , otorgada en la Notaría Veintidós de este círculo. 1.2 El libelo fue admitido en providencia del 24 de octubre de 2018 que ordenó la vinculación de SANCHEZ como litisconsorte pasivo necesario, quien notificado por aviso guardó silencio ; los NIÑO fueron correctamente emplazados habiendo comparecido DANIEL ENRIQUE, quien extemporáneamente propuso excepciones previas ; el curador designado a LAURA ANDREA NIÑO GONZALEZ manifestó desconocer los hechos, y atenerse a lo probado. En la fase probatoria se admitieron como documentales las anexadas en copia s a la demanda, entre ellas las mencionadas escrituras y el folio de registro civil de defunción de CECILIA PEÑA GONZALEZ . Concluido el debate, la instancia finiquitó con la sentencia escrita del 24 de febrero último, recurrida por el actor en reposición y subsidiaria apelación concedida por la a quo en el entendido de ser este el rec urso elrealmente interpuesto, conforme a lo establecido en el art. 318 parágrafo primero del C.G.P.

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA Denegó las pretensiones por falta de legitimación en la causa por activa, predicada por no haberse acredit ado el paren tesco de la

parágrafo primero del C.G.P.

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA Denegó las pretensiones por falta de legitimación en la causa por activa, predicada por no haberse acredit ado el paren tesco de la causante con el acto r, que en el caso contrario tampoco tendría ninguna eficacia por ocupar los demandados el primer orden hereditario, tras lo cual dijo que fincada la pretensión en el testamento debió incoar acción diferente a la de petición de herencia, por requerir esta que se plantee por quien es heredero de igual o mejor derech o, exigencia no concurrente por ocupar los demandados a quel orden sucesoral. Agregó que , si el actor se pretende legatario , como aparentemente lo hace, debió incoar la acción reivindicatoria por ser la procedente en tal caso , de acuerdo con lo sentenciado por la Corte Suprema de Justicia en fallo citado en uno de otro Tribunal.

3. EL RECURSO En el memorial de interposición de la apelación como subsidiaria de la repos ición, el demandante adujo que l os demandados no se opusieron al testamento con el objeto de invalidarlo, razón por la que dicho acto notarial presta mérito ejecut ivo a fin de garantizar el “cumplimiento de la acción ” por parte de ellos; la causante tenía total disposición de sus bienes y en cumplimiento de su voluntad otorgó testamento, por lo que bien podía haberle dado aplicación la falladora al art. 1242 del C.C ., y a pesar de que el testamento se otorgó en el

año 2011, conforme a la ley 1934 de 2018, a l actor se le podía haberadjudicado el 25% de la cuarta de libre disposición ; probado quedó “el derecho a la herencia testamentaria” que aunque fue solicitado inicialmente e n su totalidad, también se solicitó “subsidiariamente” el porcentaje q ue legalment e le corresponde por mediar testa mento, amen de nadie haberse opuesto a su legalidad y solemnidad ; que la omisión de prueba de su parentesco con la testadora no es motivo de desestimación de las pretensiones porque la norma reguladora de la cuarta d e mejor as “no limita la disposición de l os bienes del testador a quienes tengan un parentesco” pues lo faculta para asignársela a quien considere “sin desconocer la legitima rigorosa”.

4. CONSIDERACIONES

4.1 Preliminarmente pone de presente l a Sala que no aplica l a declaratoria de deserción del recurso por falta de sustentación en esta instancia en la oportunidad descrita en el art. 14 inciso tercero in fine del Decreto 806 de 2020, por ver colmada su final idad de delimitar el ámbito de competencia f uncional del Tribunal en lo expresado en el memorial de interposición del recurs o principal de reposición y subsidiaria apelaci ón contentivo a criterio de este colegiado de los reparos y la su stentación, en apreciación obsequiosa del precepto superior del art. 228 de la C.N., de prevalencia de l derecho sustancial sobre el formal, del que ha hecho aplicación la Corte Suprema de Justicia en decisiones de tutela de mayoría, entre las que se trae a

superior del art. 228 de la C.N., de prevalencia de l derecho sustancial sobre el formal, del que ha hecho aplicación la Corte Suprema de Justicia en decisiones de tutela de mayoría, entre las que se trae a cuento la STC9175-2021, dictada el 22 de julio de 2021 en el asuntode la radicación 11-001-02-03-000-2021-02264-00, en a cual sostuvo que “las expresiones reparos concretos y sustentación obedecen, en últimas, a la materialización de una misma institució n procesal adoptada por la actual le gislación adjetiva, e sto es, la p retensión impugnativa, figura que implicó la delimitación de la competencia del ad quem a los asuntos que específicamente reprocha el apelante, punto de partida del que puede colegirse qu e la finalidad de estas dos cargas e nunciadas corresponde a delimitar el escenario en el que se deberá desarrollar el debate de la segunda instancia. En ese orden, en el contexto de la apelación de sentencias, es dable comprender al reparo concreto como aq uella enunciación específica de una inconformidad desprov ista de argu mentación dirigida en contra de u na decisión judicial o parte de ella y que a su vez permite delinear los contornos dentro de los que se construirá el acto de la sustentación, entendido e ste como el ejercicio de justificación con el que se pret ende soporta r el disentimiento propuesto. Así pues, la existencia de estas dos figuras (reparos concretos y sustentación) comportan dos aspectos disímiles para los cuales el legislador ha señalado formas distintas en cuanto a su realización, pero que atien den a

disentimiento propuesto. Así pues, la existencia de estas dos figuras (reparos concretos y sustentación) comportan dos aspectos disímiles para los cuales el legislador ha señalado formas distintas en cuanto a su realización, pero que atien den a un mismo cometido que es el de limitar la competencia del ad quem, razón por la que puede colegirse que a pesar de no ser la forma idónea, pueden incluso confluir en un mismo acto esc rito u ora l sin que ello desconozca la naturaleza propia de cada ex presión o co nlleve a la aplicación irreflexiv a de la deserción contemplada en la ley, pues siempre que logre deducirse suficiente, anticipada u oportunamente la sustentación (argumentación) de la alzada será procedente su correspondiente tramitación. Por otra parte, no se pierda de vista que la fina lidad de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Ley sustancial y que, en tal sentido, resulta significativo diferenciar q ue una cuestión significa frente a quién se interpone una sustentación y otra muydistinta es a quién se halla dirigida, de manera tal que tratándose del desarrollo argumentativo escrito de los reparos a la sentencia, y desde el punto de vista ius fundamental, no resta valor que tal actividad sea elevada ante el a quo o dir ectamente a su superior funcional , pues en últimas, no queda duda que el destinatario de dicho raciocinio no es otro que el juez de segundo grado. Nótese, entonces, que lo ex puesto por el precursor, más allá de la denominación del escrito o sus eventuales manifestaciones sobre sustentación en segunda instancia, develan los elementos requeridos por el legislador para que pueda resolverse de fondo la impugnación propuesta,

denominación del escrito o sus eventuales manifestaciones sobre sustentación en segunda instancia, develan los elementos requeridos por el legislador para que pueda resolverse de fondo la impugnación propuesta, esto es los reparo s concretos a la decisión (indebida apreciación de documentos y testi monios, contradicción motivaciona l, falta al deber de decretar pruebas de oficio, entre otras) como el ejercicio argumentativo de por qué considera fundadas sus inconformidad es. De allí q ue la deserción decretada luzca irreflexiva de cara a lo expuesto”. Postura que lejos está de significar que, como también lo dice allí la Corte, “el actuar del apoderado haya sido precisamente adecuado conforme a las normas que regulan el asunto, pues como ya se dijo, omitir la realización de la sustentación en la etapa prevista específicamente por el legislador devela un actuar deficiente por parte del mandatario y un desconocimiento ostensible a su deber observancia diligente de los términos procesales prestablecidos. Empero, al hallarse de alguna manera desarrollados s us reparos, mal se haría en cerce nar, a la parte que representa, el derecho supralegal de impugnar las decisiones adversas ”, siendo lo trascendente concluir en este caso, como en el definido en la sentencia citada, que “como quiera que el actor presentó re paros concretos a la decisión re prochada y que los mismos fueron sustentados, aun de forma anticipada a la etapa prevista por el legislador, de manera tal que resultan suficientes los arg umentos para desatar la alzada ”, mal puededecretarse la deserción qu e adoptada en e se asunto dio luga r a la

aun de forma anticipada a la etapa prevista por el legislador, de manera tal que resultan suficientes los arg umentos para desatar la alzada ”, mal puededecretarse la deserción qu e adoptada en e se asunto dio luga r a la concesión del amparo tutelar en postura que no puede entenderse modificada por lo dicho por la misma corporación en la sentencia de casación del 28 de julio pasado, porque allí se trató de un caso en el que en la aud iencia de sustentación oral regi da por el art. 32 2-3 incisos 2 y 3 del C.G.P., el recurrente sólo sustentó par te de los reparos oportunamente formulados, y se quejaba de que el Tribunal incurrió en nulidad por habérsele recortado el tiempo de que disponía para hacerlo. 4.2 Sentado lo anterior, al abordar el examen de la c ontroversia, pronto se advierte en la motivación del fallo apelado que incurrió en una falacia de argumentación por petición de principios, pues sin expresión de razones, asumió la juez que el actor fue instituido legatario, como se deduce de la citación de pasaje de sentencia de la Corte Suprema de Justici a traída a co lación a los efectos de indicar que la acción prevista para hacer efectivo el leg ado es la reivindicatoria, y no la aquí incoada por quien sin aportar prueba de parentesco con la causante , no le reconoció legitimación en la causa. En tal orden de ideas, la gestión impugnativa debió apuntar a ofrecer razones enderezadas a demostrar que el Señor TABARES CASAS fue instituido heredero y no legat ario, lo que no sin precariedad se estima

En tal orden de ideas, la gestión impugnativa debió apuntar a ofrecer razones enderezadas a demostrar que el Señor TABARES CASAS fue instituido heredero y no legat ario, lo que no sin precariedad se estima satisfecho al alegar en su memorial de interposición del recurso la demostración en el proceso de su titularidad del “derecho a la herencia testamentaria” bien sea para que se le adjudiquen todos los bienes, o la cuota parte que le corresponda de haber lugar al reconocimiento de “legítima rigurosa”.4.3 Circunscrito así el ámbito de competencia f uncional del Tribunal (art. 328 C.G.P.), obli gante es revis ar el texto de la memoria testamentaria, a los fines de establecer el carácter de la asignación en favor de TABARES , para lo cual se debe tener en cuenta que por mandato el art. 1124 del C.C., toda “asignación deberá ser, o a título universal o de especies deter minadas, o que por las indica ciones del t estamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita .” Así, debe establecerse si fue la prevista en el art. 1155 del C.C, conforme al cual, los “asignatarios a tí tulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisible s”, calidad diversa de la contemplada en el art. 1162 id ., respecto de los asignatarios a título singular , de los que

representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisible s”, calidad diversa de la contemplada en el art. 1162 id ., respecto de los asignatarios a título singular , de los que expresa que “con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios; no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que las que expresam ente se les confieran o impongan”, ejercicio interpretativo que debe desarrollarse con apego a l mandato del art. 1127 id. que dispone que sobre “las reglas dadas en este título acerca de la inte ligencia y e fecto de las disposiciones testam entarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales . -Para conocer la voluntad del testador se es tará más a la sustancia de la s disposiciones que a las palabras de que se haya servido”, precepto con sujeción al cual la Sala reconoce en la redacción de las cláusulas 4 y 5 del testamento la institución del actor como heredero, pues no otra cosa se sigue de que luego de consignar en la primera que “en la actualidad ” poseía como de su propiedad la casa de la Transversal 25C # 25-102 del barrio Aguablanca , con numero de matrícula inmobiliaria 370-349279, expresión se suslinderos y titulo de adquisición, en la segunda, textualmente dispuso: “Siendo mi espontanea voluntad, decla ro que los bienes que tuviere al momento de morir le sean adjudicados a mi sobrino LUIS CARLOS TABARES CASAS”, lo que no deja duda de que no fue su intención

“Siendo mi espontanea voluntad, decla ro que los bienes que tuviere al momento de morir le sean adjudicados a mi sobrino LUIS CARLOS TABARES CASAS”, lo que no deja duda de que no fue su intención dejarle la cas a como cuer po cierto sino su patrimonio integrado a la sazón únicamente por ese bien y por todos los que de futuro adquiriere, disposición esta elocuentemente reveladora del inequívoco deseo de instituir a T ABARES como su heredero universal que se muestra coherente con lo textualmente expresado en la cláusula 3 así: “No tengo hijos vivos extramatrimoniales ni adoptivos; habiendo fallecido mis padres y careciendo de legitimarios puedo disponer libremente de mis bienes”. 4.4 Así las co sas, definido que el a ctor es heredero testamentario de la ca usante CECILIA PEÑA GONZALEZ, al haberse liquidado la herencia por DANIEL ENRIQUE NIÑO SARRIA y LAURA ANDREA NIÑO GONZALEZ quienes fueron los adjudicatarios del referido inmueble , único bien relicto, no cabe duda de que tiene legitimación en la causa por a ctiva para e l ejercicio de la acción de petición de herencia incoada a fin de que , como lo establece el art.1321 del C.C. “para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el di funto era mero tenedor, como depo sitario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”, siendo de anotar que su calidad de heredero no es

de que el di funto era mero tenedor, como depo sitario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”, siendo de anotar que su calidad de heredero no es excluyente de la de los demandados , puesto que atendid a la Ley vigente al momento de abrirse la sucesión (art. 37 Ley 153 de 1887 ) tienen el carácter de legitimarios a tono con lo dispuesto en el art.1240-1 del C.C., leído en la redacción introducida por el art. 9 de la Ley 29 de 1982, por tratarse de descendientes del hijo premuerto de la causante, según lo comprueba n las copias de los folios de los registros civiles de nacimiento y defunción de JULIO ENRIQUE NIÑO PEÑA, distinguido con los indicativos seriales No. 192237 asentado el 19 de diciembre de 1972 en la Notaria Séptima de Bogotá, y el No. 1787448 asentado en la Notar ía Primera de Buenaventura , en su orden, ultimo que da cuenta de su fallecimiento el 24 de agosto de 1993 y el de nacimiento d e DANIEL ENRIQUE NIÑO SARRIA y LAURA ANDREA NIÑO GONZALEZ , indicativos seriales No. 11558564 y 18609647, asentados el 16 de febrero de 1987 y 12 de mayo de 1992 , en su orden , ambos en la No taria Sexta de este Círculo, documentos protocolizados con la ya mencionada escritura de liquidación de la herencia. 4.5 Viene de lo dicho que la sentencia impugnada debe revocarse para disponer en su lugar la declaratoria de titulari dad en el

Círculo, documentos protocolizados con la ya mencionada escritura de liquidación de la herencia. 4.5 Viene de lo dicho que la sentencia impugnada debe revocarse para disponer en su lugar la declaratoria de titulari dad en el demandante del derecho hered itario de fuente testamentaria para suceder en los bienes de la causante CE CILIA PEÑA GONZALEZ, en concurrencia con los demandados en su calidad de representantes del fallecido JULIO ENRIQUE NIÑO PEÑA , a quien es inoponible la liquidación de la herencia solemnizada mediante la escritura 1516 del 4 de noviembre de 2015 de la notar ía Veintidós d e este Círculo , debiéndose denegar las pretensiones frente al albacea HUMBERTO SANCHEZ R ESTREPO, erróneamente vinculado por la a quo al extremo pasivo como litisconsorte necesario, por la obvia razón de ser un ejecutor testamentario (art.1327 C.C.) y no tener el carácter deheredero ocupante de la herencia en detrimento del actor , por lo que no es sujeto pasivo de la acción incoada, a tono con lo establecido en el art.1321 id. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Familia de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia e n nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR íntegramente la sentencia dictada el 24 de febrero último por el Juzgado Noveno de Familia , en este proceso verbal de LUIS CARLOS TABARES CASAS contra DANIEL ENRIQUE

NIÑO SARRIA y LAURA ANDREA NIÑO GONZALEZ.

de febrero último por el Juzgado Noveno de Familia , en este proceso verbal de LUIS CARLOS TABARES CASAS contra DANIEL ENRIQUE

NIÑO SARRIA y LAURA ANDREA NIÑO GONZALEZ.

SEGUNDO. DECL ARAR que el demandante LUIS CARLOS TABARES CASAS , identificado con C.C. 16.782.733, es heredero universal testamentario de la causante CECILIA PEÑA GONZALEZ , quien en t al condición concurre con los demandados DANIEL ENRIQUE NIÑO SA RRIA y LAURA ANDREA NIÑO GONZALEZ quienes hicieron valer su condición de legitimarios por derecho de representación de su padre premuerto JULIO ENRIQUE NIÑO PEÑA. TERCERO. DEJAR sin efecto la liquidación notarial de la herencia solemnizada mediante la escritura 1516 del 4 de noviembre de 2015 de la notar ía Veintidós de este Círculo , cuya cancelación seordena, junto con su registro en el inmueble de la matrícula 370349279, efecto pa ra el cual l a secretaría del a quo p roducirá las comunicaciones de rigor. CUARTO. DENEGAR las pretensiones deducidas en la demanda frente al alba cea HUMBERTO SANCHEZ RESTREPO , indebidamente vinculado por la a quo como litisconsorte necesario, por carecer de legitimación en la causa a tono con lo establecido en el art.1321 del C.C.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Los Magistrados,

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

FRANKLIN TORRES CABRERA

OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO

Los Magistrados,

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

FRANKLIN TORRES CABRERA

OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO

Firmado Por: Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos

Magistrado Sala 004 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Franklin Ignacio Torres Cabrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Oscar Fabian Combariza Camargo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del CaucaEste documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: 72ac94a24a032e812564c7d050ec5d8f0ca90ce7b841cb6c81882954 afb44842

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