TSDJ CLO SF - 012201800338-01-(29-06-2021)

C.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 1

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADO PONENTE

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

PROYECTO APROBADO MEDIANTE ACTA No.80

Rad. 012-201800338-01 Cali, veintinueve de junio de dos mil veintiuno. Decídese apelación de las demandantes LUZ NELLY y MARIA TOMASA MONTAÑO MONTAÑO, contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2020 por el Juzgado Doce de Familia , en el proceso verbal seguido frente a NANCY, HERIBERTO , ALEXANDER y CARLOS

ANDRES MONTAÑO CAICEDO y JOSE LIBARDO PEÑAFIEL

JURADO.

1. ANTECEDENTES 1.1 En la demanda del 9 de agosto de 2018, las nombradas actoras rogaron de la jurisdicción que con citación y audiencia de la señalada pasiva, se declarase la nulidad absoluta de las escrituras corridas en la Notaría Unica de Miranda, Cauca, distinguidas con losC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 2

números 705 y 211, la primera el 23 de noviembre de 2011, contentiva de la liquidación de la herencia del causante HERIBERTO MONTAÑO CASTRO, y la segunda, del 28 de abril de 2012, de compraventa inmobiliaria de los MONTAÑO CAICEDO al Señor JOSE LIB ARDO

de la liquidación de la herencia del causante HERIBERTO MONTAÑO CASTRO, y la segunda, del 28 de abril de 2012, de compraventa inmobiliaria de los MONTAÑO CAICEDO al Señor JOSE LIB ARDO PEÑAFIEL JURADO, poseedor material del bien adquirido a ese título, situado en el municipio de Florida, Valle, distinguido con la matrícula 378-49926, de la Oficina de Instrumentos Públicos de Palmira, respecto del que pidieron inscribir la demanda co mo medida cautelar previa, amén de condenar a los primeros al pago de los perjuicios resultantes “por ocultamiento de herederos”, cuyo valor estimaron bajo juramento en $50.000.000. Fácticamente adujeron que son hijas del causante, que el primero de los re feridos instrumentos acusa “vicios”, porque el último domicilio y asiento principal de los negocios de su padre fue el municipio de Guapi, Cauca, por lo que no tenía competencia el notario de Miranda, en el mismo departamento, para tramitar la liquidación herencial. 1.2 El libelo fue inadmitido, entre otros motivos, por omitir detallar si la nulidad absoluta se produjo por el objeto o causa ilícita, o por omisión de los requisitos conforme al artículo 1740 del C.C. y ss., en atención a lo cual en su escrito de subsanación dijeron que la impetrada es la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita, configurada por la “manifestación” hecha en la solicitud del trámite notarial liquidatorio en el sentido de ser “los únicos herederos”, con lo que engañaron al Notario Único de Miranda, al omitir indicarle la existencia “de otros herederos” ,

“manifestación” hecha en la solicitud del trámite notarial liquidatorio en el sentido de ser “los únicos herederos”, con lo que engañaron al Notario Único de Miranda, al omitir indicarle la existencia “de otros herederos” , amén de no haberse adelantado dicho trámite de común acuerdo conforme a la normatividad vigente, maniobra cuyo fin fue “dejarlas sin parte en la herencia” , actuación que calific aron de “dolosa”. AgregaronC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 3

que la sucesión se realizó en el municipio de Miranda, fuera del círculo notarial correspondiente al del lugar del último domicilio del causante, y diferente del de ubicación del único bien relicto en Florida, Valle, con lo que evitaron su conocimiento de la apertura del liquidatorio, y la posterior venta del único activo sucesoral, el inmueble de la matrícula 378-49926. Acotaron que la nulidad alegada se materializó también por la omisión de los requisitos o formalidades prescr itas en la ley, pues conforme a la división del territorio nacional en círculos notariales, la sucesión de su causante HERIBERTO MONTAÑO CASTRO debió tramitarse en la Notaría Única de Guapi, y no en la de Miranda, territorialmente incompetente para tramitarla. 1.3 El auto admisorio del 21 de noviembre de 2018 fijó caución para decretar medida cautelar de inscripción de la demanda, no prestada a la postre. Notificados personalmente , los demandados guardaron silencio; en la fase probatoria se admitieron las documentales allegadas con el libelo genitor, entre ellas, las copias de las escrituras

prestada a la postre. Notificados personalmente , los demandados guardaron silencio; en la fase probatoria se admitieron las documentales allegadas con el libelo genitor, entre ellas, las copias de las escrituras cuestionadas, los folios de registro civil de defunción del causante y de nacimiento de las accionantes, quienes absolvieron interrogatorios ; testimoniaron MARINA RIOS MONTAÑO y ALEJANDRA PERLAZA BARONA. Rituado el trámite en su forma propia, finiquitó con sentencia desestimatoria de las pretensiones proferida en audiencia del 14 de octubre de 2020, “sin condena en costas por no ameritarse” , allí apelada por las demandantes.

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA 2.1 En torno del acto documentado mediante la escritura 705 del 23 de noviembre de 2011, de la Notaría Única de Miranda, estimó laC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 4

falladora que ninguna ilicitud comporta porque su objeto fue liquidar la herencia del causante y adjudicar el único bien relicto ubicado en Florida, Valle, fines lícitos por estar previstos en la ley, sin comprender enajenación de “cosas” fuera del comerci o y/o derechos o privilegios vedados de transferencia a terceros, o que estuvieran embargadas por decreto judicial. 2.2 Que según quedó definido en la subsanación de la demanda, lo pretendido fue la declaración de nulidad absoluta de la partición por adolecer de causa y objeto ilícitos, petitum afianzado en el hecho de que los demandados le manifestaron al notario “ser los únicos herederos”, no

lo pretendido fue la declaración de nulidad absoluta de la partición por adolecer de causa y objeto ilícitos, petitum afianzado en el hecho de que los demandados le manifestaron al notario “ser los únicos herederos”, no obstante saber de su existencia y su calidad de herederas, frente a lo cual adujo que conforme a los artículos 1517, 1519, 1521, 1523 y 1741 del C.C. en concordancia con el Decreto 902 de mayo de 1988 complementado por el Decreto 1729 de 1989, sólo se “exige como requisito, que los herederos estén de acuerdo, sin que nada indique sobre la necesidad de relacionar la totalidad de los herederos conocidos. Lo que no deja de ser un comportamiento reprochable moralmente y desde todo punto de vista, pero para lo cual la misma ley establece como remedio la acción de petición de herencia en el artículo 1321 del C.C. , en conco rdancia con la acción reivindicatoria establecida en el 1325 de la misma obra”. Adicionalmente expresó que la tramitación de la mortuoria en lugar diferente “al último domicilio y asiento principal de los negocios del causante”, aunque implica desatención de lo establecido en el art. 1° del Decreto 902 de 1988, sólo constituye transgresión a una norma de competencia territorial sin “entidad para invalidar sustancialmente el acto jurídico”, y que en el asunto el notario de Miranda no violó el artículo 121 del Decreto 960 de 1970, “pues actuó dentro de su círculo notarial”.C.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 5

3. EL RECURSO

Giró alrededor de los siguientes reparos:

3. EL RECURSO Giró alrededor de los siguientes reparos: 3.1 La sentencia descartó configuración de objeto o causa ilícita por no haber omisión de requisitos o formalidades legalmente previstas para darle valor a ciertos actos o contratos, y por esa vía vio en la cuestionada partición de la herencia un acto inmoral. 3.2 Se infringió el art . 1524 del C.C., por ignorar la afirmación jurada de los demandados, que en contravención del mandato del art. 289 del C.P. manifestaron ser los únicos herederos, conocedores como eran de la existencia de otras herederas, lo que tipifica falsedad ideológica de la cuestionada escritura. 3.3 Al considerar respecto del Notario de Miranda que actuó dentro del círculo de su competencia, una de las razones excluyentes de la omisión de los requisitos de validez del acto escriturario, no tuvo en cuenta la falladora lo dispuesto en el art. 121 del Decreto 960 de 1970, a cuya virtud la sucesión debió tramitarse en la Notaria Única de Guapi, último domicilio del causante HERIBERTO MONTAÑO CASTRO; por tal motivo dicho instrumento es nulo, conforme a lo dispuesto en el art. 99-1 id.

4. LA SUSTENTACION Fue formalizada mediante escrito del 28 de abril pasado, en el que las apelantes se duelen de que la juzgadora: i) haya negado las pretensiones de la demanda sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 1524 del C.C., “dejando de lado” la declaración de los codemandados en

las apelantes se duelen de que la juzgadora: i) haya negado las pretensiones de la demanda sin tener en cuenta lo previsto en el artículo 1524 del C.C., “dejando de lado” la declaración de los codemandados en la “solicitud de trámite de partición” , cuando indicaron que eran losC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 6

“únicos herederos”, manifestación bajo la gravedad del juramento que las excluyó de la liquidación y adjudicación de la herencia de su progenitor, lo que califican de “engaño”, amén de indicar que dicho acto jurídico se apartó de lo previsto en el Decreto 1729 de 1989, que da pautas para la liquidación ante notario, entre otras, que se haga “de común acuerdo”, sin que ello hubiese sucedido, muy a pesar de que los demandados conocían de su existencia, lo que les permite inferir que su única intención era dejarlas sin herencia, actuación que califican de dolosa, configurándose lo previsto en el artículo 288 del C.P.; conductas que, aducen, estructuraron la nulidad absolu ta por estar prohibidas en la ley, ser contrarias a las buenas costumbres y al orden público, amén de configurarse objeto ilícito, porque el negocio jurídico no es armónico con la ley; ii) acorde con la división territorial en círculos notariales establecida en el art. 121 del Decreto 960 de 1970, la sucesión de HERIBERTO MONTAÑO CASTRO debió tramitarse en la Notaría Única de Guapi, lugar de su último domicilio y no en la de Miranda, localidades que pese a corresponder al mismo departamento, pertenecen a círculo

HERIBERTO MONTAÑO CASTRO debió tramitarse en la Notaría Única de Guapi, lugar de su último domicilio y no en la de Miranda, localidades que pese a corresponder al mismo departamento, pertenecen a círculo notarial diferente, razón por la cual la escritura 705 del 23 de noviembre de 2011 es nula, conforme a lo establecido en el art. 99-1 id, y 1740 del C.C., lo que deriva a su vez en la invalidez de la escritura pública 211 del 28 de abril de 2012 de c ompraventa entre los codemandados y el Sr. JOSE LIBARDO PEÑAFIEL JURADO, a quien en contravía de lo mencionado por la a quo no pueden demandar en acción de petición de herencia por no ser heredero, y la acción reivindicatoria de cosas hereditarias del art. 1325 del C.C. sólo puede ejercitarse por los herederos, siempre y cuando el tercero poseedor de mala fe o de buenaC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 7

fe ocupe el bien a heredar, pero no cuando el tercero es propietario de los bienes de la herencia.

5. CONSIDERACIONES 5.1 Las copias de los f olios de registro civil de nacimiento adosados a la demanda por LUZ NELLY y MARIA TOMASA MONTAÑO MONTAÑO, distinguidos con los indicativos seriales 14526091 y 5436558, asentados en la Notaría Única de Florida, Valle, respectivamente, prueban que son hijas de HERIBERTO MONTAÑO CASTRO, cuya sucesión se abrió por el hecho de su muerte (art. 1012

5436558, asentados en la Notaría Única de Florida, Valle, respectivamente, prueban que son hijas de HERIBERTO MONTAÑO CASTRO, cuya sucesión se abrió por el hecho de su muerte (art. 1012 C.C.), hecho comprobado mediante la copia del acta respectiva con indicativo serial 4977712, asentada el 19 de junio de 2010 en la Notaría Única del Circulo de Guapi; por tanto, no cabe duda de que en su condición de descendientes integran el primer orden hereditario, a tono con lo contemplado en el artículo 1045 id. leído en la redacción del art. 1° de la Ley 1934 de 2018. De otra parte, la copia de la escritura 705 pasada el 23 de noviembre de 2011 en la Notaría Única de Miranda, Cauca, acredita que en la liquidación de la herencia del causante HERIBERTO MONTAÑO CASTRO, se adjudicó en común y proindiviso a los demandados MONTAÑO CAICEDO, el único bien herencial, sito en el municipio de Florida, Valle, distinguido con la matrícula 378-49926 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Palmira, quienes se lo vendieron al Señor JOSE LIBARDO PEÑAFIEL JURADO, mediante compraventa solemnizada mediante la escritura 211 del 28 de abril de 2012 de la misma notaría. 5.2 La acción aquí incoada es la del art. 1405 del C.C. , que dispone que las “particiones se anulan o se rescinden de la misma maneraC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 8

y según las mismas reglas que los contratos” , con lo que se significa que

dispone que las “particiones se anulan o se rescinden de la misma maneraC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 8

y según las mismas reglas que los contratos” , con lo que se significa que devienen ineficaces, entre otros motivos, por causa de nulidad , figura de la que al caso conviene detener la atención en la absoluta por ser la reclamada en esta causa, cuya regulación establece el art . 1741 idem en estos términos: la “nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”, norma a cuyo propósito se observa:

5.2.1 No se configura el alegado objeto ilícito , en cuanto cimentado en el hecho de que los demandados falsamente le afirmaron al notario que el causante HERIBERTO MONTAÑO CASTRO no tenía otros herederos, cuando bien sabían de su existencia, porque al margen de la ilicitud penal que esto conlleva, y la mala fe que encierra, es lo cierto que para la eficacia de la partición de la herencia no es indispensable que concu rran todos los asignatarios; lo uno, porque el art. 1374 del C.C. legitima a cualquiera para pedirla “siempre”, a menos de existir pacto de indivisión que no puede ser superior a los cinco años; y, lo otro, porque si así no fuese, esto es, si fuese de asum ir que la

art. 1374 del C.C. legitima a cualquiera para pedirla “siempre”, a menos de existir pacto de indivisión que no puede ser superior a los cinco años; y, lo otro, porque si así no fuese, esto es, si fuese de asum ir que la partición es nula si no intervienen todos los asignatarios, no se entendería que el mismo legislador previese como remedio , no precisamente la acción de nulidad, sino la especial de petición de herencia, al establecer en el art. 1321 id. que quien “probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mer o tenedor, como depositario, comodatario, prendario,C.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 9

arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños” , ámbito en el cual ese torcido proceder puede hacerse valer por los actores en orden a favorecerse con las restituciones contempla das en los artículos 1322, 1323 y 1325 id., en armonía con las previsiones de los artículos 961 y ss. id. para los poseedores de mala fe.

5.2.1.2 E n fuerza de lo anterior es que , en determinadas situaciones, la estimación judicial de la indicada acción conlleva el aniquilamiento del acto partitivo , mas no por la vía de la anulación del negocio jurídico que en este se materializa , porque la ausencia de intervención de todos los asignatarios genera fenómeno diferente, cual

aniquilamiento del acto partitivo , mas no por la vía de la anulación del negocio jurídico que en este se materializa , porque la ausencia de intervención de todos los asignatarios genera fenómeno diferente, cual es el de la denominada inoponibilidad. Esta se afianza en el postulado condensado en el art. 1602 del C.C. , que enseña que el contrato , especie del género negocio jurídico, es ley para las partes y, por tanto, una “res inter alias” respecto de terceros, esto es, quienes no consintieron en dicho acto , a quienes si no favorece, nunca puede perjudicar, figura a cuyo propósito dijo la Corte Suprema en sentencia de casación del 30 de enero de 2006, expediente 1995 -29402-02, que “en los contornos de los negocios jurídicos revoletean intereses diferentes de los que inspiran a sus celebrantes, los cuales no es posible desconocer o acallar no más que con el argumento de que terceros son. Y por eso, a despecho de que tales negocios son válidos entre los contratantes, tienen que ser inoponibles a los terceros interesados. Estos tienen derecho a ponerse a salvo de los efectos que les perjudican. No han intervenido en el contrato, y no puede imponérseles sin más ”, con la precisión de que “el efect o característico de la inoponibilidad, por contraste al de la nulidad, es el de que el negocio no desaparece como vínculo jurídico que ata a sus autores;C.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 10

simplemente que sus proyecciones se paralizan o neutralizan frente a ciertos terceros (…)”.

simplemente que sus proyecciones se paralizan o neutralizan frente a ciertos terceros (…)”.

5.2.1.3 Cuando así ocurren las cosas, aquel postulado opera en toda su extensión , lo que se manifiesta en este caso en que ningún efecto jurídico puede producir respecto de LUZ NELLY y MARIA TOMASA MONTAÑO MONTAÑO , el acto notarial liquidatorio de la herencia de su causante HERIBERTO MONTAÑO CASTRO , por haberse concluido sin su participación, no obstante ser sus asignatarias al igual que aquellos, lo que las legitima para promover no la acción de nulidad, sino la de petición de herencia (art. 1321 C.C.), espacio en el que como secuela de la inoponibilidad del acto partitivo por dicha causa, se da paso a la recomposición de la masa hereditaria a los fines de liquidarla, entonces sí, con la participación de ellas, afectadas con su exclusión de la así invalidada, sin que sea cierto que les estaba vedado incoarla por el hecho de que el único bien relicto hubiese pasado a manos de un tercero desprovisto de la condición de heredero, porque dicha hipótesis la gobierna el art. 1325 id, que autoriza acumularla con la de reivindicación que en tal caso procede, con la previsión en el sentido de que, de no ser exitosa, el actor conserva su derecho a que se le reembolse por los demandados la parte correspondiente del precio de la venta; el “heredero”, dice el precepto, “podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan

se le reembolse por los demandados la parte correspondiente del precio de la venta; el “heredero”, dice el precepto, “podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos ”, y agrega que “Si prefiere usar de esta acción, conservará sin embargo su derecho, para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia,C.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 11

en cuanto por el artículo pr ecedente se hallare obligado”. Esto descarta no sólo la nulidad reclamada con dicho soporte, sino también la pretensión resarcitoria de perjuicios, respecto de la que adicionalmente cumple decir que no basta su sola alegación por requerirse su demostración, a tono con lo definido de manera general en el art. 164 del C.G.P., carga omitida por las actoras que sólo se limitaron a justipreciar su monto por la vía del juramento estimatorio, pero nada más.

5.2.2 Ninguna vocación de prosperidad tiene la pretensión anulatoria de la escritura afianzada en la incompetencia territorial del Notario Único de Miranda, ante quien se diligenció la que en este caso formalizó la cuestionada liquidación de la herencia, por no configurarse la causal de su nulidad formal establecida en el art. 99 -1 del Decreto 960 de 1970, para “Cuando el Notario actúe fuera de los límites territoriales

formalizó la cuestionada liquidación de la herencia, por no configurarse la causal de su nulidad formal establecida en el art. 99 -1 del Decreto 960 de 1970, para “Cuando el Notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo Círculo Notarial” , puesto que en este caso el referido fedatario la exten dió en su propia sede, como culminación del trámite liquidatorio allí promovido.

5.2.2.1 Con todo, en el plano sustancial la irregularidad sí tiene trascendencia, pues en el ámbito de la prueba de las obligaciones da lugar a la degradación del instrument o, al pasar de ser público a reputarse como privado, por mandato de lo establecido en el art. 1760 del C.C., que para dicha hipótesis preceptúa que el “defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes” , lo que a su turno desarrollaba el artículo 266 del C .P.C. vigente para la época del otorgamiento, precepto reproducido en el art 259 del C.G.P., conformeC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 12

al cual el “instrumento que no tenga carácter de público por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma se tendrá como documento privado si estuviere suscrito por los interesados” , segmentos subrayados de los que importa destacar que no es presupuesto de hecho de dichas normas la nulidad formal de la escritura, pues basta que siendo formalmente válida acuse defecto extrínseco, como es el referido a la incompetencia del funcionario.

que importa destacar que no es presupuesto de hecho de dichas normas la nulidad formal de la escritura, pues basta que siendo formalmente válida acuse defecto extrínseco, como es el referido a la incompetencia del funcionario.

5.2.2.2 En este orden de ideas, si en este caso el carácter que legalmente debe atribuírsele a la mencionada escritura es el de un simple documento privado (continente), por allí derecho cabe afirmar que el negocio jurídico así documentado (contenido) es nulo de nulidad absoluta, como también lo reclamaron en su petitum las recurrentes, por entrañar la “omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan” (artículo 1741 id ), cual sucede con la liquidación e xtrajudicial de la herencia, puesto que conforme a lo contemplado en el art . 3-3 del Decreto 902 de 1988, modificado por el art 2° del Decreto 1729 de 1989, siempre se debe solemnizar mediante escritura pública , como culminación de un trámite que por mandato de su art. 1° debe iniciarse mediante “solicitud” que “deberá presentarse personalmente por los apoderados o lo peticionarios, según el caso, ante el notario del círculo que corresponda al último domicilio del causante en el territorio nacional, y si éste tenía varios, al del asiento principal de sus negocios”.C.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 13

5.2.2.3 Respecto de esto último, la prueba obrante en el plenario

tenía varios, al del asiento principal de sus negocios”.C.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 13

5.2.2.3 Respecto de esto último, la prueba obrante en el plenario es demostrativa de que el Sr. HERIBERTO MONTAÑO CASTRO primigeniamente vivió en el municipio de Florida, Valle, donde tenía la casa de su propiedad, y único bien relicto, quien al cambiar su actividad de cortero de caña antaño ejercida allí, posteriormente se estableció en el municipio de Guapi, lugar de asiento de sus padres, donde se ocupó en el nuevo oficio de minero desarrollado durante más o menos los cinco años anteriores a su muerte, como lo testimonió creíblemente MARINA RIOS MONTAÑO, quien por vivir en el primero de los indicados lugares, y ser cercana pariente de las demandante s, afirmó que conoció y tuvo trato personal con el causante, de quien supo de su reubicación allá por información de aquellas, y por lo que el mismo HERIBERTO le dijo en un último y ocasional encuentro de ambos en Florida, oportunidad en la que le manifest ó que “estaba viviendo en Guapi”, testifical coincidente con lo narrado al punto por aquellas en sus interrogatorios, quienes no desconocieron que desde allí venía de visita a esa población, elementos de convicción complementados con el indicio resultante de la omisión de réplica del lib elo por parte de todos los demandados, a tono con lo establecido en el art 97 en el C.G.P., sumado al hecho bastante indiciario de que no por mera coincidencia fue allí donde lo sorprendió la muerte, según lo comprobado con el folio de registro civil de defunción ya mencionado.

sumado al hecho bastante indiciario de que no por mera coincidencia fue allí donde lo sorprendió la muerte, según lo comprobado con el folio de registro civil de defunción ya mencionado. 5.2.2.4 Dichos hallazgos probatorios soportan la afirmación de que el último domicilio del de cujus fue el municipio de Guapi, habida cuenta de que, por haberse establecido allí en razón de desempeñar su actividad de minero, aplica la presunción del artículo 80 del C.C., cuyaC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 14

cabal comprensión requiere de reproducir el texto de los artículos 76 a 79 id, que en relación con el domicilio, en su orden, expresan: i) que “consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.”; que el “civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio”; que el “lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.”; que “No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. ”, contexto en el cual la indicada presunción es la que fluye del tenor lite ral del artículo

residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. ”, contexto en el cual la indicada presunción es la que fluye del tenor lite ral del artículo 80, concebido en estos términos: “Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento durable, para admi nistrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de lo que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas”.

5.2.2.5 El segmento recién subrayado autoriza afirmar que en este caso el causante no tenía su domicilio en Miranda, Cauca, ni en Florida, Valle, sino en Guapi, en comprensión del primero de dichos departamentos, donde debió tramitarse la liquidación notar ial de la herencia; como así no se hizo, la escritura 705, del 23 de noviembre de 2011 perdió su calidad de instrumento público, y como secuela el acto partitivo quedó plasmado en un documento que debe considerarse como de carácter privado por imperio de lo normado en los memoradosC.H.S.C. 76001 31 10 012 2018 00338 -01 15

artículos 1760 del C.C. y 266 del C.P.C., hoy 259 del C.G.P., lo que significa que la liquidación extrajudicial de la herencia del causante HERIBERTO MONTAÑO CASTRO no se solemnizó mediante escritura pública, una de las formalidades legalmente previstas aludidas en el art.

significa que la liquidación extrajudicial de la herencia del causante HERIBERTO MONTAÑO CASTRO no se solemnizó mediante escritura pública, una de las formalidades legalmente previstas aludidas en el art. 1741 id., por establecerse en consideración a la naturaleza del acto y no de “la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan” , falencia determinante de la nulidad absoluta allí prevista, que pudiendo implorarse por “todo el que tenga interés en ello” (art. 1742 id.) debe ahora declararse como lo imploraron las demandantes, determinación que conlleva la orden de su cancelación y la de su registro en el folio de matrícula 378-49926 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Palmira, sin que haya lugar a la rogada condena en perjuicios por las razones ya expuestas en otro lugar, complementadas con las resultantes de advertir que por virtud de lo establecido en el art. 1746 id., la “nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo ”, lo que en este caso sólo se materializa en la recomposición de la masa herencial para su liquidación con la intervención de las accionantes, a quienes nada en concreto se les puede restituir ahora, porque al recaer el derecho real de herencia en una cosa universal, es su liquidación la que les confiere derechos sobre las cosas singularmente consideradas. 5.3 Ahora bien. No ha lugar a “las restituciones mutuas” de que habla dicho precepto , que aquí operarían en favor de la masa hereditaria, por no proceder aquí la súplica de nulidad del contrato de

5.3 Ahora bien. No ha lugar a “las restituciones mutuas” de que habla dicho precepto , que aquí operarían en favor de la masa hereditaria, por no p