TSDJ CLO SF - 013 2018 00153 01-(20-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL Ñ ov SALA DE FAMILIATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI Santiago de Cali, veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Proceso PETICION DE HERENCIADemandante | MARIA DEL PILAR SANDOVALDemandado |MARIA VICTORIA Y SENARITORRES VALENCIARadicado 76001311001320180015301Decisión CONFIRMAR Magistrado Ponente: FRANKLIN TORRES CABRERA Corresponde a esta Sala Unitaria decidir el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto porel mandatario judicial de la parte demandante contra el auto No 349 del 22 de febrero de2019, proferido por el Juzgado Trece de Familia de Oralidad de Cali. |. ANTECEDENTES: A través de apoderado judicial, la accionante presentó demanda de petición de herenciacontra los señores MARIA VICTORIA y SENARDO TORRES VALENCIA. Mediante auto No 186 del 6 de febrero de 2019, el Juez a quo decretó el desistimientotácito del presente proceso por la parte interesada y lo dio por terminado, “en razón de nohaberse apersonado del mismo”, como quiera que no adelantó “las gestiones para lapráctica de medidas cautelares”, a pesar de haber sido requerida con tal finalidad.Decisión que fue notificada por estado del 07 de febrero de 2019.

La demandante a través de escrito radicado en el despacho el 20 de febrero de 2019,propuso un “incidente de nulidad” con base en el artículo 29 superior, contra el referidoauto, toda vez que contrario a lo afirmado por el juzgado, en el expediente reposan laspruebas que acreditan que sí se adelantó el trámite procesal requerido por el fallador. Enese orden solicita se declare la nulidad “para reponer” el auto interlocutorio No 186 y“decretar la nulidad de dar por terminado el presente proceso de petición de herencia”. ll. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El cognoscente de primer grado resolvió rechazar de plano el incidente de nulidadpropuesto por la actora, como quiera que su solicitud se funda en causal distinta a lastaxativamente determinadas en la normatividad adjetiva, aunado a que el auto que dispusola terminación del proceso por desistimiento tácito no fue recurrido y se encuentra en firme. Página 1 de 4Proceso PETICION DE HERENCIADemandante MARIA DEL PILAR SANDOVAL VALENCIADemandado SENARDO TORRES VALENCIA Y OTRARadicado 76001311001320180015301Ill. FUNDAMENTOS DEL RECURSO En lo basilar indicó el recurrente que se está en presencia de una nulidad que no seencuentra consagrada en el artículo 133 del C.G.P, pero sí en el artículo 29 de laConstitución Nacional, por violación al debido proceso, bajo el entendido que al interiordel expediente, obran las pruebas demostrativas de haberse surtido el trámite requeridopor el juzgado de primera instancia.

IV. PROBLEMA JURIDICO Determinar si acertó el juez a quo al rechazar de plano el incidente de nulidad propuestopor la parte activa, al no fundarse en alguna de las causales determinadas en el artículo133 del C.G.P.

V. CONSIDERACIONES Conforme lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 321 del C.G.P., el auto confutado esapelable y hay competencia unipersonal para resolver el recurso de apelación formulado,conforme el artículo 35 de la normatividad procesal.

Vistos los argumentos expuestos por el apelante, a ellos queda limitada la competenciade esta Magistratura, por lo que cualquier asunto jurídico o fáctico al margen de las citadasprotestas le impide a la Sala Unitaria abordarlas so pena de un exceso de actividad, deconformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del C.G.P. A fin de resolver la alzada, resultan pertinentes las siguientes reflexiones: El sistema procesal colombiano, adoptó un sistema de enunciación taxativa de lascausales de nulidad, lo que significa que solo se pueden considerar vicios invalidadoresde una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente,por la Constitución, en el único caso de la nulidad derivada de la prueba obtenida conviolación del Debido Proceso, cuando se afectan derechos fundamentales. Luego, cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegadamediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir defundamento de una declaración de nulidad, pues se trata de un sistema de aplicaciónrestringido en aras de garantizar los principios de seguridad jurídica y economía procesal,lo que apareja como consecuencia que el juez sólo puede declarar la nulidad de un actoprocesal o incluso en la sentencia misma, sí y solo sí, se alega y se prueba alguna de lascausales del artículo 133 del C.G.P.

Asi, el inciso 4° del artículo 135 del C.G.P., señala que “El juez rechazará de plano lasolicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítuloo en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se propongadespués de saneada o por quien carezca de legitimación”. Página 2 de 4Proceso PETICION DE HERENCIADemandante MARIA DEL PILAR SANDOVAL VALENCIADemandado SENARDO TORRES VALENCIA Y OTRARadicado 76001311001320180015301Como soporte de la petición de nulidad, se esgrime en los basilar, que ndo: loexpuesto por el juez a quo en la providencia que decretó el desistimiento tácito del procesoy ordenó su terminación, del acervo probatorio obrante se colige que sí se cumplió con lacarga procesal que extraña el fallador, lo que comporta una violación del debido procesoconfigurativa de la causal de nulidad contemplada en el artículo 29 superior. De cara a lo anterior, refulge diáfano: Primero: los fundamentos que enrostra el apelante no se subsumen en ninguna de lascausales de nulidad prevista en el artículo 133 del C.G.P, tal como lo discernió el juzgadorde primer grado.

Segundo: tampoco la situación planteada por el impugnante es a la que hace referenciael artículo 29 de la Constitución Nacional como causal de nulidad de pleno derecho, en elentendido que esta constituye una situación específica de nulidad y alude a la pruebaobtenida con violación al debido proceso’.

Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: “Además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada laconsagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual es nula, de pleno derecho, laprueba obtenida con violación del debido proceso, esto es, sin la observancia de lasformalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba,especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual seopone ésta”. En esa misma línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia ha señaladoconcretamente que: “4.5. Propio es entonces manifestar que cuando injustificadamente un medio demostrativodesconoce en forma abierta los derechos fundamentales consagrados en la ConstituciónPolítica o en las normas legales básicas de los distintos regímenes probatorios, enprincipio, califica como prueba ilícita —o si se prefiere como una concreta modalidad de lasapellidadas ,prohibiciones probatorias"- y, por lo mismo, se hace acreedora de la sanciónde nulidad de pleno derecho establecida en el inciso final del artículo 29 de la ConstituciónPolítica, entre otras tipologías.?” Colorario de lo anterior, los argumentos del apelante tampoco pueden servir de bastiónpara la alegada nulidad constitucional que se reclama. Son las anteriores, potísimas razones para dar aplicación a lo dispuesto en el inciso 4 delartículo 135 del C.G.P, es decir, rechazar de plano la solicitud de nulidad propuesta por elextremo activo, como quiera que no se funda en las causales determinadas en el artículo133 ibídem ni tampoco se acompasa con la nulidad constitucional del artículo 29 superior.

! Corte Constitucional. Sentencia C - 491 de 1995. M.P Antonio Barrera Carbonell2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de junio de 2007. M.P.Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Página 3 de 4Proceso PETICION DE HERENCIADemandante MARIA DEL PILAR SANDOVAL VALENCIADemandado SENARDO TORRES VALENCIA Y OTRARadicado 76001311001320180015301Añádase que los reparos formulados por la actora, por la senda del incidente de nulidad,debieron enfilarse contra el auto que decretó el desistimiento tácito del proceso, a travésde los recursos ordinarios, obviamente dentro de los términos de Ley, lo cual no ocurrió.Luego, no puede entonces, acudir esa parte que no obró diligentemente y pretender ahorainvocar una causal de nulidad no prevista. Por lo discurrido, se impone la confirmación del auto apelado. No se condenará en costas a la apelante en la medida que no se observa su causación,atendiendo lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 8 del artículo 365 del C.G.P. Por lo expuesto, el suscrito Magistrado de la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNALSUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI,

V. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto No. 349 del 22 de febrero de 2019, proferido por elJuzgado Trece de Familia de Oralidad de Cali, por lo aqui expuesto.

SEGUNDO: SIN LUGAR a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme este auto, devuélvase las diligencias al Juzgadode Origen.

NOTIFÍQUESEjv Yyu?yeFRANKLIN TORRES CABRERAMagistrado TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALSECRETARIA SALA DE FAMILIA Santiago de Cali, veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 326 del Código General del Proceso con Oficio SF-18-00153-1424, se entera al Juzgado Trece le de Cali, de la decisión tomada en providencia queantecede. 704 JORGE HUMBERTO HERRERA QUINTEROSecretario Página 4 de 4Proceso PETICION DE HERENCIADemandante MARIA DEL PILAR SANDOVAL VALENCIADemandado SENARDO TORRES VALENCIA Y OTRARadicado 76001311001320180015301