TSDJ CLO SF - 202100242-01-(07-09-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADO PONENTE

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

PROYECTO APROBADO MEDIANTE ACTA No. 113

Rad. 2021 00242 01

Cali, siete de septiembre de dos mil veintiuno.

Decídese impugnación de los accionados DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL y DEPARTAMENTO DE POLICIA DEL VALLE DEL CAUCA, contra la sentencia proferida el 4 de agosto por el Juzgado Trece de Familia, estimatoria de la tutela formulada por MARTHA CECILIA CALDERON GUTIERREZ, en frente de los impugnantes y la POLICIA METROPOLITANA DE CALI , tramitada con la vinculación del Ministerio de Defensa y otros.

1. ANTECEDENTES

1.1 La actora participó en las pasadas jornadas masivas de protesta ciudadana iniciadas aquí el 28 de abril último, en las que afirma se “siente” en riesgo de “muerte, de ser herida, mutilada, física y/o visualmente, detenida ilegalmente, desaparecida forzadamente, ser torturada, de ser víctima de violencia física y además robo d e mis pertenencias más aún si me llegase a detener, de ser accedida carnal y violentamente o manoseada, de ser asesinada e incendiado mi cuerpo por parte de estas fuerzas policiales (como al parecer pasó en un caso en el barrio Andrés Sanin de Cali el día ------ (Sic.) en donde una persona de misión

violentamente o manoseada, de ser asesinada e incendiado mi cuerpo por parte de estas fuerzas policiales (como al parecer pasó en un caso en el barrio Andrés Sanin de Cali el día ------ (Sic.) en donde una persona de misión médica dio a un periodista de un medio alternativo este testimonio luego de una cruenta intervención de la fuerza policial en contra de los manifestantes de ese sector en el cual dice que estando un poco retirad a, vió, (Sic.) comoC.H.S.C. 2021 00242 01

2 un agente del ESMAD quemó a un joven y lo lanzó al canal de aguas negras (…) pero que desafortunadamente no pudo grabar ya que su celular y el de sus compañeros en el momento se habían descargado. Lugar este donde días después, se encon tró un cuerpo (…)”, o de “ser atacada con arma VENON y traumáticas incumpliendo requisitos de uso según obliga la norma, uso de armas de fuego de corto y largo alcance, de armas con mira telescópica y fusiles en mi contra y en contra de otros, como partici pantes de la protesta pacífica” ; que se siente aún más amenazada puesto “que el cuerpo policial no está debidamente identificado, todos y cada uno de sus miembros (…) al no portar la debida, permanente y obligatoria identificación”, pues “ahora portan por encima de estos (uniformes) unos chalecos antibalas (…) con lo cual tapan la identificación que portan en la camisa manga larga que usan” , lo que dificulta emprender acciones en su contra cuando actúen arbitrariamente “como cuando se alían, respaldan y protegen a paramilitares (civiles armados)”.

camisa manga larga que usan” , lo que dificulta emprender acciones en su contra cuando actúen arbitrariamente “como cuando se alían, respaldan y protegen a paramilitares (civiles armados)”.

1.2 Con dicho soporte fáctico demandó la protección tutelar de los derechos fundamentales a la protesta pacífica , vida, paz, debido proceso y presunción de inocencia, a no ser víctima de “desaparición forzada, ni tortura, ni tratos crueles e inhumanos” , “ser obligado a actuar en contra de su conciencia”, “detención arbitraria y registro sin orden judicial” , “aprehensión violando domicilio ajeno sin autorización” (…)” para cuya protección pidió que por el juez cons titucional se le ordene a la POLICIA NACIONAL actuar en todo momento con sujeción a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; “establecer mecanismos efectivos” para verificar y demostrar que se están respetando dichas garantías; capacita r a los miembros de la fuerza pública y revisar sus protocolos relativos a dichas materias ; abstenerse de actuar de forma violenta, esto es, que no se “(…) torture, maltrate, golpee, robe las pertenencias de detenidos o de otros, viole o manosee a mujeres o a cualquier persona, se evidencie que se están haciendo montajes, implantando pruebas , se allane un domicilio sin orden judicial, se irrumpa en viviendas o barrios violentamente con venon, gases, lanza chorros y desde luego armas de fuego de corto o larg o alcance”, so pena de ser separados de sus cargos y judicializados por l a víaC.H.S.C. 2021 00242 01

lanza chorros y desde luego armas de fuego de corto o larg o alcance”, so pena de ser separados de sus cargos y judicializados por l a víaC.H.S.C. 2021 00242 01

3 ordinaria, y portar permanente y visiblemente su identificación; anunció documentos no anexados, presentados después en atención a lo ordenado en el auto admisorio del 21 de jul io, notificado a los accionados, de los cuales guardó silencio el DEPARTAMENTO DE POLICIA DEL VALLE DEL CAUCA , y en calidad de vinculados a la

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, Ministerios de DEFENSA e

INTERIOR, FISCALIA GENERAL DE LA NACION, PROCURADURIA

GENERAL DE LA NACION, DEFENSORIA DEL PUEBLO,

CONGRESO DE LA REPUBLICA, TERCERA BRIGADA DEL EJERCITO NACIONAL, Secretarías de CONVIVENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA, y de PAZ Y RECONCILIACION de la ALCALDIA DE CALI, las secretarías con igual denominación de la

GOBERNACION DEL VALLE DEL CAUCA, ORGANIZACION DE LOS

ESTADOS AMERICANOS, CORTE PENAL INTE RNACIONAL, ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS, y Comité del paro en calidad de vinculados.

2. REPLICAS

2.1 La Jefe del Área Jurídica de la POLICIA NACIONAL pidió declarar improcedente la tutela. M anifestó que la intervención policial fue necesaria y obligatoria (art. 8 de la Ley 62 de 1993) en esta ciudad ante los actos vandálicos documentados con material fotográfico anexado a su memorial, contenidos mediante el uso legí timo de la

fue necesaria y obligatoria (art. 8 de la Ley 62 de 1993) en esta ciudad ante los actos vandálicos documentados con material fotográfico anexado a su memorial, contenidos mediante el uso legí timo de la fuerza desplegada con observancia de la normativ idad contemplada en instrumentos internacionales , la Constitución, la ley y los reglamentos, especialmente el Decreto 003, del 5 de enero de 2021 ; que el personal del ESMAD, es capacitado en derech os humanos, manejo de multitudes , y control de armas , cuya intervención es tá prevista como última medida, sus miembros se ubican en puntos alejados de los protestantes, el uso de su fuerza proviene de orden del comandante del dispositivo y es diferencial a plicada a daños graves, ciertos y verificables, con observancia, entre otros principios, de los deC.H.S.C. 2021 00242 01

4 proporcionalidad y racionalidad, es gradual en función del contexto y conducta de la persona , y no por predisposición o pr ejuicios como pareciera hacerlo ver la actora, quien “se limitó a generar aseveraciones subjetivas sin fundamento o sustento probatorio ”, descontextualizadas de los escenarios de grave alteración del orden público.

2.2 El Jefe de Asuntos Jurídicos de la POLICIA METROPOLITANA DE CALI manifestó que su actuación en las protestas se ajustó a lo previsto en el Decreto 003 de 2021 ; que agentes del Ministerio Público verifican antes de la intervención del ESMAD que sus miembros porten las armas permitidas en la Resolución 02903 del 23 de junio d e 2017; que sus subordinados

agentes del Ministerio Público verifican antes de la intervención del ESMAD que sus miembros porten las armas permitidas en la Resolución 02903 del 23 de junio d e 2017; que sus subordinados acatan lo ordenado en la s resoluciones 3372 y 00912 del 2009 respecto del uso debido del uniforme, placa de identificación policial, carnet y tarjetero que consigna su grado, y primer nombre, qu ienes no ocultan su identificació n sino que para proteger su vida usan chaleco balístico reglamentado en la primera de esas resoluciones , de uso institucional exclusivo, y se trasportan en vehículos plenamente identificados.

2.3 De los vinculados sólo intervinieron algunos de los entes públicos para dar cuenta de sus actuaciones en lo de sus competencias en el marco de las protestas, el Comité del paro se manifestó en favor de la concesión del amparo , y otros pidieron declarar su falta de legitimación por pasiva.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

3.1 Estimó quebrantado el derecho fundamental a la manifestación y protesta pacífica de la actora, para cuya protección en su punto segundo resolutivo le ordenó: “a la POLICIA NACIONAL, proceda, si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas cont adas a partir de la notificación de esta sentencia, a realizar las siguientesC.H.S.C. 2021 00242 01

5 acciones encaminadas a la realización de protestas pacíficas siguiendo los protocolos establecidos en disposiciones nacionales e

5 acciones encaminadas a la realización de protestas pacíficas siguiendo los protocolos establecidos en disposiciones nacionales e internacionales, preval eciendo los mecanismos alternativos como el diálogo sobre la fuerza y la violencia: - Ordenar al Director General de la Policía Nacional que, por su conducto, los miembros del poder policivo acaten debidamente el porte del uniforme policial, en el cual debe estar visible la identificación del uniformado y en caso de que usen el chaleco antibalas, la identificación debe estar bordada en el mismo o en las mangas de la camisa, con colores que contrasten co n el uniforme y en una fuente de letra y tamaño visible, ya sea que estén usando el antiguo o el nuevo uniforme. - Ordenar al Director General de la Policía Nacional que, implemente mecanismos de socialización, verificación, capacitación y seguimiento respecto del cumplimiento del decreto 003 de 2021, los derechos humanos y el derecho internacional humanitario en todos los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

• Ordenar al Comandante del Departamento de Policía del Valle del Cauca, dé cumplimiento inmediato, estricto y total al Decreto No. 003 de 2021, para lo cual deberá (i) elaborar el plan de servicio que garantice disponer el acompañamiento de la movilización o concentración con personal policial y el apoyo del ES MAD; (ii) elaboración del plan de búsqueda de información focalizado, tendiente a identificar

disponer el acompañamiento de la movilización o concentración con personal policial y el apoyo del ES MAD; (ii) elaboración del plan de búsqueda de información focalizado, tendiente a identificar responsables de las actividades delincuenciales que se puedan presentar con ocasión de las marchas, manifestaciones y/o bloqueos que se desarrollen en el departamento, lo que incluye operaciones de inteligencia previas y durante las manifestaciones; (iii) coordinar la presencia del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo para impartir y levantar actas de las consignas dadas al personal que integra el ESMAD asignado para el apoyo de la manifestaciones convocadas en el Departamento del Valle del Cauca, entre las cuales se incluyan las normas a las que se deben sujetar el procedimiento d e policía y el uso de la fuerza; la definición de derechos humanos; el modelo para el uso diferenciado y proporcionado para el uso de la fuerza; el régimen disciplinario; y las generalidades del decreto en mención”C.H.S.C. 2021 00242 01

6 3.2 Previa cita de la sentencia C -009/18 y con mención de instrumentos internacionales sobre la materia, por estimar que aunque de la demanda y sus anexos no se sigue afectación concreta en detrimento de la actora , “sin embargo, esto no quiere decir de que no exista afectación en sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que

instrumentos internacionales sobre la materia, por estimar que aunque de la demanda y sus anexos no se sigue afectación concreta en detrimento de la actora , “sin embargo, esto no quiere decir de que no exista afectación en sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que desde el día 28 de abril de 2021, en muchas partes del país, sobre todo en la ciudad de Cali, ha sobrevenido una serie de eventos atípicos como consecuencia de la represión por parte de la fuerza públi ca y los cuales no debieron haber sucedido en el marco de la protesta pacífica ”, añadió que “este ambiente de incertidumbre y terror ha sorprendido no solo a los habitantes de Santiago de Cali, sino a todos los colombianos, sea que hayan participado o no de las protestas y debido a estos hechos, la credibilidad de algunas instituciones, sobre todo la Policía Nacional ha quedado en duda, lo que ha colocado a las personas que participan de las manifestaciones, en una posición de indefensión con respecto a la fuerza pública (…)” por lo que muchos se han abstenido de ejercer su derecho, lo que puede ocurrir con la presencia militar en las marchas según jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional , de la que también destacó aquella sobre los límites a la actividad de la Policía . Agregó que si bien es verdad que los policiales usan el chaleco balístico para su protección, también lo es que en contravía del art. 56 del Código Nacional de Policía cubren su identificación, como lo halló demostrado con imágenes publicadas en la página web de la Policía ilustrativo del uniforme de fatiga No 5, en cuya manga izquierda obligatoriamente debe adherirse la identificación en las operaciones de los grupos

Nacional de Policía cubren su identificación, como lo halló demostrado con imágenes publicadas en la página web de la Policía ilustrativo del uniforme de fatiga No 5, en cuya manga izquierda obligatoriamente debe adherirse la identificación en las operaciones de los grupos especiales (art. 56 de la Resolución 3372, del 26 de octubre de 2009), para lo cual se utiliza velcro de “quitar y poner” ; si los vehículos están identificados lo s agentes que los utilizan no , y por esto si cometen irregularidades no pueden denunciarse, falencia no supera ble con el nuevo uniforme porque a p esar de que las identificaciones son más visibles con código QR en una de sus mangas, no es fácil mente accesible para escaneo por particulares. Acotó que las capacitaciones en derechos humanos deben dirigirse a todo el personal de la Policía yC.H.S.C. 2021 00242 01

7 no solo al E SMAD, y extenderse a lo previsto en el Decreto 003 de 2021.

4. LA IMPUGNACION

4.1 La Jefe del área Jurídica de la POLICIA NACIONAL cuestionó la orden de modificar el uniforme de la entidad en el corto tiempo concedido, por requerirse del cumplimiento de los requisitos de normalización técnica de la Resolución 08912 de 2018, y sujetarse a las normas sobre contratación pública de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en lo que radicó afectación del derecho de debido proceso de la institución; que el instr uctivo 026 DIPON – OFPLA -70, del 28 de septiembre de 2020 le reitera al personal la obligatoriedad del correcto

de 2007, en lo que radicó afectación del derecho de debido proceso de la institución; que el instr uctivo 026 DIPON – OFPLA -70, del 28 de septiembre de 2020 le reitera al personal la obligatoriedad del correcto uso del uniforme adoptado mediante la Resolución 3372 de 2009, que goza del principio de legalidad (art. 88 de la Ley 1437 de 2011); que ya se inició la prueba piloto de los nuevos uniformes confeccionados conforme a estándares internacionales que permiten mayor visibilidad e identificación con la incorporación del código QR antifraudes; que el chaleco antibalas consigna el nombre del policial y su número de placa de mayor tamaño, como lo revelan fotografías anexadas, por lo que , en lo demás, narró las actuaciones de divulgación institucional y acatamiento del Decreto 003 de 2021, y notició respecto de las capacitaciones impartidas a los miembros de la Policía por las Naciones Unidas. Anexó la documental visible a folios 27 a 378 del archivo número 53.

4.2 El Comandante del DEPARTAMENTO DE POLICIA DEL VALLE DEL CAUCA cuestionó la orden direccionada en contra de esa dependencia por no tener compet encia en la jurisdicción de la METROPOLITANA DE CALI, donde ocurrieron los hechos descritos en la demanda; que es demostración del cumplimiento del Decreto 003 de 2021 las actuaciones allí ampliamente descritas que hacen de lo ordenado en el numeral 3 del punto segundo resolutivo del falloC.H.S.C. 2021 00242 01

8 sean labores que ya realiza; citó jurisprudencia según la cual la

lo ordenado en el numeral 3 del punto segundo resolutivo del falloC.H.S.C. 2021 00242 01

8 sean labores que ya realiza; citó jurisprudencia según la cual la intervención de la fuerza pública es necesaria ante actos violentos como los recientemente ocurridos desbordantes del derecho a la reunión, en los que no s e usaron armas de fuego, como lo han verificado los entes de control, y que la demanda se fundó en hechos abstractos, impersonales, que no ocurren en el presente y carentes de prueba, lo que descarta la configuración de perjuicio irremediable. Anexó abundante documental visible en los archivos números 28 a 52.

5. SE CONSIDERA

5.1 Como es sabido, la acción constitucional de tutela contemplada en el art. 86 de la C.N., es instrumento de protección eficaz para contrarrestar acciones u omisiones de las autoridades o de los particulares en ciertos casos, de las que se deriven lesiones o amenazas de lesión de los derechos fundamentales.

5.2 Siendo precisa la existencia de acción u omisión, respecto de la primera prontamente se advierte su inexistencia puesto q ue, como lo reconoció el a quo, en la demanda no afirmó la actora haber sido víctima de algún acto abusivo del personal policial que le hubiese significado menoscabo alguno en la esfera de sus derechos fundamentales, como ciudadana que se afirm ó participante activa de los actos de protesta.

5.3 Respecto de la amenaza de violación, puntual es señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida, entre otras, en la

fundamentales, como ciudadana que se afirm ó participante activa de los actos de protesta.

5.3 Respecto de la amenaza de violación, puntual es señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida, entre otras, en la sentencia T-1002/10, ha señ alado que “los riesgos sobre un derecho fundamental, en virtud de su carácter abstracto de su falta de certeza, y la ausencia de elementos objetivos que permitan predicar su inminente lesión consumada, no se pueden proteger vía acción de tutela. Nadie puede reclamar del Estado una protección especial frente a un riesgo, ya que éste es inherente a la existencia humana y a la vida en sociedad. Sin embargo, se debe advertir que el juez constitucional debe ser cuidadoso en laC.H.S.C. 2021 00242 01

9 determinación de la gravedad, la certeza y la inminencia de la vulneración del derecho amenazado, ya que la frontera entre el riesgo potencial y una amenaza cierta es muchas veces difusa. Por esta razón considera la Sala que en los casos de duda el material probatorio resulta determinante. En suma, el riesgo al que está expuesto un derecho es una vulneración aleatoria del mismo, la amenaza es una vulneración inminente y cierta del derecho y la vulneración consumada es la lesión definitiva del derecho. Como ya se expresó, la amenaza implica de por sí inicio de vulneración del derecho y se sitúa antes de que la violación inicie su consumación definitiva pero no antes de su existencia; es decir que la amenaza presenta datos reales y objetivos que permiten prever el agravamiento inminente que conlleva la vulneración del derecho. La amenaza menosc aba el goce pacífico del

antes de su existencia; es decir que la amenaza presenta datos reales y objetivos que permiten prever el agravamiento inminente que conlleva la vulneración del derecho. La amenaza menosc aba el goce pacífico del derecho y, por lo tanto, es un inicio de vulneración en el sentido de que el ejercicio del derecho ya se ha empezado a perturbar . En definitiva, existe un riesgo en abstracto sobre todos los derechos, riesgo que se puede convertir en amenaza y luego en daño consumado. La diferencia entre riesgo y amenaza dependerá del material probatorio que se sustente en cada caso en particular. Hay que advertir que la acción de tutela solo es procedente en los casos de amenaza o peligro cierto de vulneración, pero no en los casos de riesgo” (Se subraya), notas distintivas ausentes en esta especie , en la que sin prueba de ocurrencia de hechos arbitrarios concretados en precisas circunstancias temporo espaciales, la demandante se afirmó temerosa de sufrir eventuales ataques a sus derechos por el hecho de ser protestante, no a causa de situaciones concretas que ella hubiese vivido, sino como efecto del resultado de abusos policiales conocidos por la comunidad a través de los medios de comunicación, lo que dista por completo de constituir una acción en desarrollo en su contra que de no contenerse pued e terminar en el menoscabo de sus intereses constitucionalmente protegidos.

5.4 Dicho lo anterior , importa señalar que la acción de tutela da lugar a un a decisión judicial que, como todas, debe fundarse en pruebas, cuya carga es de la parte actora según lo ha dicho la Corte Constitucional en numerosas decisiones, entre ellas, la sentencia T620/17, en la que sobre el tema adoctrinó que “en principio, la

pruebas, cuya carga es de la parte actora según lo ha dicho la Corte Constitucional en numerosas decisiones, entre ellas, la sentencia T620/17, en la que sobre el tema adoctrinó que “en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga queC.H.S.C. 2021 00242 01

10 probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones. En efecto, la Corte h a sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión, porque quien conoce la manera como se presentaron los hechos y sus consecuencias, es quien padece el daño o la amenaza de afectación” , de tal modo que “el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce. Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante. Por consiguiente, si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta no tiene justificación” , materia a cuyo pr opósito la Sala advierte que la documental aportada por la actora, siendo importante por tratarse de informes provenientes de organismos internacionales , prueba su existencia como tales , más no lo hechos a los que alude, de cuya convicción sob re su ocurrencia tuvieron la posibilidad de obtenerla por los medios a su alcance utilizados al efecto , sin que, como quedó dicho nada indique que la

no lo hechos a los que alude, de cuya convicción sob re su ocurrencia tuvieron la posibilidad de obtenerla por los medios a su alcance utilizados al efecto , sin que, como quedó dicho nada indique que la actora sufrió lesión o tiene amenaza en sus derechos fundamentales, razones suficientes para revocar la sentencia, sin perjuicio de or denar la expedición de copias de la demanda con destino a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, para lo de su cargo.

6. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 4 de agosto por el Juzgado Trece de Familia, decisoria de la tutela demandada por MARTHA CECILIA CALDERON GUTIERREZ , contra la DIRECCIONC.H.S.C. 2021 00242 01

11 GENERAL DE LA POLICIA NAC IONAL, DEPARTAMENTO DE POLICIA DEL VALLE DEL CAUCA, y POLICIA METROPOLITANA DE CALI. En su lugar, NEGAR la solicitud de amparo.

SEGUNDO. EXPEDIR copias de la demanda con destino a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION para lo de su cargo.

Cópiese, notifíq uese, entérese a las partes por el medio más eficaz y en su oportunidad remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Los Magistrados,

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

FRANKLIN TORRES CABRERA

eficaz y en su oportunidad remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Los Magistrados,

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

FRANKLIN TORRES CABRERA

OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO

Firmado Por:

Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos Magistrado Sala 004 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Franklin Ignacio Torres Cabrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Oscar Fabian Combariza Camargo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12C.H.S.C. 2021 00242 01

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Código de verificación: d1b3bedf95f6847958f84cca119927a3dcd85bbf09a3707d36801034bf633936

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