TSDJ CLO SF - 76 013110007202100182-01-(22-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Impugnación de Tutela No. 76 001 31 10 007 2021 00182 01

Discutido y aprobado en acta No. 71 de veintidós (22) de junio dos mil veintiuno (2021).

Se resuelve la impugnación interpuesta por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, contra la sentencia No. 86 de 13 de mayo de 2021, emanada del Juzgado Séptimo de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Yamile Serrano Montes , contra Nueva EPS S.A. y la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

La gestora as everó ser beneficiaria del régimen subsidiado de salud, a través de Nueva EPS; y conforme al diagnóstico clínico de epilepsia que padece, le han sido prescritos los medicamentos “ CARBAMAZEPINA DE 400MG O TEGRETOL” y

“LEVETIRACETAN”.

Según su relato, la promotora de salud no ha efectuado la entrega de los fármacos ordenados, interrumpiendo continuamente el tratamiento médico e incurriendo así en la vulneración de sus derechos fundamentales.

1.2. PETICIÓN

La demandante de tutela depreca el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y vida digna; para su efectividad, reclama que se ordene a Nueva EPS

la vulneración de sus derechos fundamentales.

1.2. PETICIÓN

La demandante de tutela depreca el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y vida digna; para su efectividad, reclama que se ordene a Nueva EPS S.A. y a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca , garantizar unaPágina 2 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 007 2021 00182 01 atención integral en salud en lo relativo a los diagnósticos que padece y efectuar la entrega de l os medicamentos “CARBAMAZEPINA DE 400MG O TEGRETOL” y “LEVETIRACETAN”, ordenados por los galenos tratantes.

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

En el auto admisorio de la acción de tutela1 se ordenó la notificación de las directas accionadas: Nueva EPS S.A. y Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca; y se dispuso la vinculación de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y de la E.S.E. Hospital Departamental Centenario de Sevilla , a quienes concedió el término común de dos días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa. Subsiguientemente, en nuevo auto2, decretó la vinculación de Audifarma, a quien concedió el término un día para pronunciarse acerca de la solicitud tutelar.

El Abogado de la Oficina Asesora Jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES3, adujo que, las Resoluciones 205 y 206 de 17 de febrero 2020 emanadas del Ministerio de

El Abogado de la Oficina Asesora Jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES3, adujo que, las Resoluciones 205 y 206 de 17 de febrero 2020 emanadas del Ministerio de Salud y Protección Social, dispusieron que, a partir del 1 ° de marzo de 2020, los montos de los medicamentos, insumos y procedimientos que anteriormente era n objeto de recobro ante esta entidad, quedaban a cargo de las EPS. En ese orden de ideas, señaló que, mediante la Resolución 2152 de 2020 se estableció el proceso de verificación, control y pago de algunos de los servicios y tecnologías no financiados con cargo a la U PC, así como los requisitos para la procedencia del pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con el presupuesto máximo, la objeción y subsanación del reporte generado, el giro de los recursos y los plazos establecidos para esto.

Igualmente afirmó que, en el caso de la accionante, la entidad llamada a responder por la omisión en la prestación del servicio de salud, es la EPS en la que se encuentra afiliada, pues fue esta la que omitió sus deberes constitucionales.

La Gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla4, dio a conocer que la institución prestó los servicios médicos a la quejosa constitucional, de manera

1 Auto 907 de 4 de mayo de 2021. Folio 23. 2 Auto 936 de 10 de mayo de 2021. Folio 83. 3 Folios 28 – 39. 4 Folios 42– 43.Página 3 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 007 2021 00182 01

3 Folios 28 – 39. 4 Folios 42– 43.Página 3 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 007 2021 00182 01 integral y conforme al Nivel II de salud con el que cuenta ; empero, recalcó que, l a entrega de los medicamen tos reclamados, le corresponde exclusivamente a Nueva EPS S.A., y, por tanto, debe ser desvinculada del debate constitucional suscitado.

La Apoderada especial de Nueva EPS S.A. 5, manifestó abiertamente que el fármaco “CARBAMAZEPINA 400 mg”, no está amparado por el Plan de Beneficios de Salud (Resolución 2481 de 2020), y no hace parte de los servicios y tecnologías financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC); por ende, este medicamento no podrá ser entregado a la promo tora, y deberá esta esperar hasta que se realice el procedimiento MIPRES a cargo del profesional de la salud . Y respecto del medicamento “LEVETIRACETAM 500MG”, aseguró ya estar aprobada su entrega, mediante formato de autorización N° 176697417.

Grosso modo, exteriorizó que la pretensión de brindar un tratamiento integral a la accionante, es desmedido, considerando que no se puede tutelar un tratamiento indeterminado, futuro e incierto, puesto que ello afectaría los recursos destinados a salud.

Los demás intervinientes guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez Séptima de Familia de Oralidad de Cali6 tutelo los derechos fundamentales

salud.

Los demás intervinientes guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez Séptima de Familia de Oralidad de Cali6 tutelo los derechos fundamentales a la vida y salud de la actora, y resolvió: “ (…) SEGUNDO.- ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante legal en el Valle del Cauca, que entregar de manera inmediata a la accionante YAMILE SERRANO MONTES identificada con C.C.#29.819.908., de los medicamentos LEVETIRACETAN DE 500MG (TABLETA) y CARBAMAZEPINA DE 400 MG O TREGRETOL (TABLETA L.R.), en atención a la patología que padece “EPILEPSIA,TIPO NO ESPECIFICADO”, conforme a lo prescrito por el médico tratante. TERCERO. ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su representante legal, que suministre a la accionante YAMI LE SERRANO MONTES identificada con C.C.#29.819.908, en atención a la patología que padece “EPILEPSIA, TIPO NO ESPECIFICADO”, todos los servicios, medicamentos y procedimientos, que se le prescriban en adelante. CUARTO. - AUTORIZAR a la NUEVA EPS S.A. para repetir contra la Entidad Administradora de los Recursos del

5 Folios 48 – 53. 6 Sentencia 86 de 13 de mayo de 2021. Folios 86 a 89.Página 4 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 007 2021 00182 01 Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRESpor los costos en los cuales

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 007 2021 00182 01 Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRESpor los costos en los cuales incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no está obligada a asumir directamente con cargo al Plan de Beneficios y lo cual deberá demostrar ante el citado fondo. (…)”

La a quo consideró que , la EPS accionada , impuso una carga administrativa desproporcionada a la accionante, puesto que se verificaron los intentos efectuados por esta última para tramitar la entrega correspondiente de sus medicamentos, sin que la entidad hiciera lo propio, a pesar del transcurso de más de tres meses desde la fecha de la prescripción médica; así que, esta dilación injustificada se traduce en la suspensión del tratamiento requerido por la ciudadana.

III. IMPUGNACIÓN

El Abogado de la Oficina Asesora Jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, se opuso a la decisión 7 bajo la consideración de que la posibilidad dada a la EPS de repetir frente al ADRES, desapareció con ocasión de las Resoluciones 205 y 206 de 2020 , proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social. Por ello, los medicamentos, insumos y procedimientos que anteriormente eran objeto de recobro, quedaron a cargo exclusivo de las entidades promotoras de salud, como quiera que, los recursos de salud, se giran antes de la prestación de los servicios y de forma periódica, es decir, la administradora entr ega con antelación un presupuesto máximo a la EPS con la finalidad de que esta suministre los servicios “no incluidos” en el PBS.

salud, se giran antes de la prestación de los servicios y de forma periódica, es decir, la administradora entr ega con antelación un presupuesto máximo a la EPS con la finalidad de que esta suministre los servicios “no incluidos” en el PBS.

Con esa perspectiva advirtió que, el juez de tutela al habilitar el recobro, está reviviendo un ordenamiento normativo que va en contra vía de la legislación vigente.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello, se deberá determinar si le asiste razón a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, cuando afirma que el recobro ordenado en su contra es improcedente, y los servicios de salud ordenados a favor de la actora, deben ser asumidos directamente por la EPS.

7 Folios 94 a 106.Página 5 de 9

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V. CONSIDERACIONES

En reciente pronunciamiento8, la Corte Constitucional recordó que: “(…) las EPS e IPS deben eliminar y evitar la imposición de actos o medidas que constituyan barrera, límite o impedimento para que un usuario pueda acceder a los servicios de salud que son requeridos en debida forma. De modo que, el servicio o tecnología solicitada no se torne lejano o inalcanzable por la exigencia o interposición de requisitos que, razonablemente examinados, no configuran un camino necesario e ineludible para acceder al servicio o tecnología en cuestión.”

“Ahora, de ninguna manera, la fuente de financiación de los servicios o tecnologías

razonablemente examinados, no configuran un camino necesario e ineludible para acceder al servicio o tecnología en cuestión.”

“Ahora, de ninguna manera, la fuente de financiación de los servicios o tecnologías puede convertirse en un obstáculo para que el usuario acceda a ellos. Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeri dos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela. Al advertir esta situación, la Sala no desconoce la importancia del criterio de sostenibilidad financiera en el Sistema de Salud. Para que este funcione en condiciones óptimas, es necesario que el Estado garantice un flujo adecuado, suficiente y oportuno de los recursos a las entidades a cargo de suministrar los servicios y tecnologías que los usuarios requieren.9

VI. CASO CONCRETO

La promotora constitucional reclama de Nueva EPS régimen subsidiado, la dispensación de los medicamentos denominados: CARBAMAZEPINA 400 MG. ó TEGRETOL, y LEVETITRACETAN 500 MG, prescritos por los médicos especialistas que tratan sus patologías de epilepsia y otras convulsiones, según lo extractado de la historia clínica obrante en el legajo, de las que también se logra concluir la tardanza de más de cinco meses para que la paciente reciba efectivamente los fármacos necesarios para tratar sus padecimientos d e salud, dado que las fórmulas médicas

la historia clínica obrante en el legajo, de las que también se logra concluir la tardanza de más de cinco meses para que la paciente reciba efectivamente los fármacos necesarios para tratar sus padecimientos d e salud, dado que las fórmulas médicas exhibidas por aquella, datan de enero y febrero de este calendario.

8 Sentencia T-017 de 2021. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-224 de 2020.Página 6 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 007 2021 00182 01 La principal justificación aducida por Nueva EPS S.A. en esa causa constitucional, para no entregar las medicinas, en las condiciones y cantidades ordenadas por los profesionales de la salud, radica en que, presuntamente, el fármaco CARBAMAZEPINA 400 MG no está amparado por el actual Plan de Beneficios de Salud PBS; razón que llevó a la falladora de primer grado a conceder el resguardo constitucional bajo la condición de que los recursos que resultaran destinados para cumplir con el suministro a la usuaria, podrían ser recobrados por la EPS, ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES; última que se duele de dicha orden por considerar que, con ella, se desconoce la actual normativa respecto de la financiación de los servicios de salud.

Frente a esa particular situación, se sabe que la Resolución 2481 de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, es la disposición que rige en este año 2021 frente a la

por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, es la disposición que rige en este año 2021 frente a la actualización de la cobertura d e los servicios de salud en el país. En el caso de los medicamentos, el artículo 38 de la norma, claramente manda: “ (…)Los medicamentos contenidos en el Anexo 1 "Listado de Medicamentos financiados con recursos de la UPC' , al igual que otros que también se consideren financiados con dichos recursos de la UPC, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 129 de la presente resolución, deben ser garantizados de manera efectiva y oportuna por las EPS o las entidades que hagan sus veces.(…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

A su turno, los numerales 81 y 282 del ANEXO 1 “ Listado de medicamentos financiados con recursos de la UPC” , que hace parte integral de dicho acto administrativo, cataloga los medicamentos “CARBAMAZEPINA” y “LEVETIRACETAM” como financiados con recursos de la UPC, tal como se aprecia en la siguiente gráfica reproducida desde ese documento:

No. Código ATC PRINCIPIO ACTIVO FINANCIACIÓN CON RECURSOS DE LA UPC ACLARACIÓN

d. Si un principio activo no se encuentra explícitamente en la sección A1 se debe tener en cuenta que puede estar financiado y descrito en la financiación con recursos de la UPC en otra sección del anexo 1 o descrito en el articulado del presente acto administrativo.

SECCIÓN A1. FINANCIACIÓN CON RECURSOS DE LA UPC POR MEDICAMENTO

otra sección del anexo 1 o descrito en el articulado del presente acto administrativo.

SECCIÓN A1. FINANCIACIÓN CON RECURSOS DE LA UPC POR MEDICAMENTO

a. Los medicamentos con los principios activos, concentraciones y formas farmacéuticas descritos en esta sección están incluidos en el mecanismo de protección colectiva y se financian con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC). b. Los medicamentos no descritos explícitamente, también se financian con recursos de la UPC si cumplen lo dispuesto en el artículo 129 del presente acto administrativo. c. Los medicamentos donde no se realizan aclaraciones se financian con recursos de la UPC en todas las indicaciones autorizadas por el INVIMA según el artículo 40 del presente acto administrativo.

81 N03AF01 CARBAMAZEPINA

INCLUYE TODAS LAS CONCENTRACIONES Y

FORMAS FARMACÉUTICAS SALVO: FORMAS

FARMACÉUTICAS QUE MODIFICAN LA LIBERACIÓN

DEL PRINCIPIO ACTIVO 282 N03AX14 LEVETIRACETAM INCLUYE TODAS LAS CONCENTRACIONES Y FORMAS FARMACÉUTICASPágina 7 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 007 2021 00182 01 Así, sin lugar a mayores elucubraciones, se devela la clara procedencia del suministro de los medicamentos reclamados por esta senda constitucion al, de manera directa por Nueva EPS S.A., libre de trámites administrativos adicionales como el recobro o reembolso de dineros, legítimamente cuestionado por la impugnante; pues siendo que la financiación de aquellos corre a cargo de la Unidad de pago por Capitación, la EPS cuenta con la posibilidad de autorizar y entregar

como el recobro o reembolso de dineros, legítimamente cuestionado por la impugnante; pues siendo que la financiación de aquellos corre a cargo de la Unidad de pago por Capitación, la EPS cuenta con la posibilidad de autorizar y entregar efectivamente la fórmula, sin consideración a terceros y sin necesidad alguna de repetir contra la ADRES, o algún otro agente perteneciente al sistema.

Ello es así, porque la UPC hace referencia a “ los recursos públicos que cada EPS recibe de acuerdo con el número de afiliados que tiene. Se habla en este contexto de pago por “capitación” en la medida que las EP S reciben un monto definido por cada “cabeza” o usuario que se encuentra afiliado a ellas. Estos son recursos públicos y todos los servicios y tecnologías cubiertos por este mecanismo de protección colectiva deben ser suministrados por las EPS y directamente financiados a partir de los recursos que les son girados a dichas entidades como resultado de los afiliados a su cargo, es decir, la UPC.”10 (Subrayado es intencional)

Con base en lo antelado, se deduce que Nueva EPS S.A. ha incurrido en reprochables actuaciones dilatorias en el cumplimiento de sus obligaciones legales para con su usuaria, imponiéndole a esta, desmedidas barreras administrativas que no concuerdan con la realidad y desconocen la importancia que reviste el tratamiento médico oportuno en la conservación y mejoramiento del estado de salud de la paciente.

Al margen de lo anterior, no está de más recordar que, tradicionalmente, se venía sosteniendo por la jurisprudencia constitucional la prohibición para los Jueces de la República de ordenar la facultad de recobro en sus decisiones relacionadas con la

Al margen de lo anterior, no está de más recordar que, tradicionalmente, se venía sosteniendo por la jurisprudencia constitucional la prohibición para los Jueces de la República de ordenar la facultad de recobro en sus decisiones relacionadas con la operatividad del subsistema de salud, por tratarse de asuntos claramente reglados y delimitados en las normas vigentes, a las que se deben someter las entidades y los ciudadanos por el mismo imperio de la Ley; como se lee en el aparte jurisprudencial citado al inicio de estas consideraciones.

Pero en todo caso, con la entrada en vigencia de las Resoluciones 205 y 206 de 17 de febrero de 2020, respectivamente, proferidas por el Ministerio de Salud y

10 Corte Constitucional. Sentencia T-224 de 2020.Página 8 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 007 2021 00182 01 Protección Social , el mecanismo administrativo de “recobro” dejó de existir en el subsistema de salud, para dar paso a l “ presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con carg o a la Unidad de Pago por Capitación UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud(…)”, entendido este como el techo financiero para la autogestión de las EPS frente a los servicios de salud definidos tradicionalmente como “excluidos” del antes denominado “Plan de Beneficios de Salud”. De suerte que, en cualquiera de los escenarios, facultar a las entidades de salud para demandar recobros o reembolsos de recursos con los que se solventen

tradicionalmente como “excluidos” del antes denominado “Plan de Beneficios de Salud”. De suerte que, en cualquiera de los escenarios, facultar a las entidades de salud para demandar recobros o reembolsos de recursos con los que se solventen servicios de salud, está desprovista de piso jurídico.

VII. CONCLUSIÓN

No existe duda del grado de afectación en que se hallan los derechos fundamentales de la promotora, con la omisión de suministro de las medicinas recetadas de manera permanente por los galenos tratantes, para la conservación y mejoramiento de su estado de salud. Por consiguiente, resulta indispensable la protección superior de tales prerrogativas constitucionales, con la confirmación del fallo de primer grado, pero con la revocatoria de su numeral cuarto resolutivo, al evidenciarse que, en este caso, es innecesaria la gestión de recobro ordenada por la falladora de primera instancia, frente a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia No . 86 de 13 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Yamile Serrano Montes, contra Nueva EPS S.A. y la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca ; y revocar la ordenPágina 9 de 9

Impugnación de Tutela

de tutela instaurada por Yamile Serrano Montes, contra Nueva EPS S.A. y la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca ; y revocar la ordenPágina 9 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 007 2021 00182 01 contenida en el numeral cuarto resolutivo del fallo, de conformidad con los razonamientos condensados en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese lo decidido a las partes e intervinientes en la forma establecida por la ley, remitiéndoles copia íntegra de esta providencia.

TERCERO: Cumplido lo anterior, r emítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Firmado Por:

CLAUDIA CONSUELO GARCIA REYES MAGISTRADA MAGISTRADA - TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE

CALI-VALLE DEL CAUCA

FRANKLIN IGNACIO TORRES CABRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 001 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 005 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

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