TSDJ CLO SF - 760012210000202300133-00-(13-09-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL a TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE FAMILIAMAGISTRADO SUSTANCIADORCARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOSPROYECTO APROBADO MEDIANTE ACTA No. 147Rad. T - 2023 00133 00 Cali, trece de septiembre de dos mil veintitrés.Decidese demanda de tutela formulada por MARIA MERCEDES, contra el Juzgado Décimo de Familia, tramitadacon la vinculación del Sr. NORBEY 5Defensor de Familia y Procurador Judicial adscritos.1. ANTECEDENTES1.1 En auto del 13 de marzo, el convocado decretó eldesistimiento tácito del diligenciamiento surtido en la tramitación de lademanda promotora de la declaración muerte presunta del Sr., promovido por la aquí accionante en nombrepropio y en representación de la menor MARIA JOSÉestimó la juez que en el término dispuesto en el art. 317-1del C.G.P., la actora desatendió el requerimiento del punto segundoresolutivo del proveído del 26 de enero anterior de realización de losemplazamientos decretados en el admisorio del 14 de junio de 2022,decisión aquella que la promotora acusó por inadvertir que: i) esimprocedente frente a un incapaz, ii) el término “quedó interrumpido”mientras la Sala de Casación Civil definía tutela incoada paradeterminar la norma aplicable a esos llamamientos públicos, lo quehizo en sentencia STC657 del 1° de febrero del cursante, iii) la cargainobservada no fue la indicada en el numeral segundo del admisorio,

C.H.S.C. 2023 0013300 1puesto que dice relación con la citación del Ministerio Público, y iv)realizó la publicación en Univalle Estéreo y en el periódico El Tiempoel 5 de marzo y en El País el 12 siguiente, todo lo cual configuradefecto procedimental lesivo del debido proceso, para cuya protecciónpidió que por el juez constitucional se revoque ese proveído, y seordene continuar con dicho trámite; anexó copia de los autos y de laspublicaciones.1.2 El libelo se recibió a trámite en auto del 31 de agosto queordenó las vinculaciones de los mencionados en el introito, quienescon la accionada fueron notificados mediante mensajes de correoelectrónico, a excepción del Sr. , emplazado enla forma indicada en el art. 108 del C.G.P (archivos 5, y 7 a 10).

1.3 Sólo intervino la juez para solicitar declaratoria deimprocedencia, fundada en la alegación en el sentido de que desde uncomienzo el mandatario de la actora cuestionó sin éxito la forma derealización de los emplazamientos previstos en el art. 97-2 del C.C.por entender que no es la allí indicada, por la vía de exigencia decontrol de legalidad, a quien en auto del 26 de enero último apremió sudiligenciamiento en los términos del art. 317 del C.G.P., actuación nosurtida para el 13 de marzo siguiente, fecha del auto no recurrido determinación del proceso por desistimiento tácito, cuya declaratoria deilegalidad formuló luego de su ejecutoria, sustentada en que debiódescontarse del término concedido el que tardó la Corte Suprema deJusticia para tramitar la tutela formulada contra esa determinación,definida en la sentencia STC657 del 1° de febrero hogaño; como se lepidió, remitió el link de acceso al expediente.

2. SE CONSIDERA2.1 Aunque el ruego tuitivo lo formuló la Sra.en nombre propio, y no como representante de su hija

C.H.S.C. 2023 0013300 2MARIA JOSÉ, de 11 años de edad según se demuestra con la copiadel folio de su registro civil de nacimiento (fol. 19 Arc. 2 del exp. deljuzgado), nada se opone a evaluar si hubo afectación de los derechosde ésta, apreciados en la perspectiva de su calidad de demandante enel referido proceso, por cuanto que uno de los motivos deinconformidad con la decisión confutada es la inaplicación deldesistimiento tácito en asuntos que involucran a incapaces.2.2 En ese contexto, al descender al examen del fondo de lacontroversia, prontamente se observa que la providencia reprochadapor esta vía no fue impugnada, lo que no se señala esta vez comomotivo de improcedencia del amparo, como sí para indicar que esfalencia carente de virtualidad para determinarla por ausencia delrequisito de subsidiariedad, pues a tono con lo expuesto, entre otrassentencias, en la STC4889 2023, esto no puede traducirse enobstáculo para la satisfacción de los derechos de quienes sonmerecedores de la especial protección prevista en el art. 13 de laCarta, como ocurre con los menores, lo que habilita el examen quesigue.2.3 El efectuado en la indicada perspectiva revela que por los yaindicados motivos, el auto cuestionado decretó el 13 de marzo pasadoel desistimiento tácito de la actuación iniciada mediante auto del 14 dejunio de 2022, admisorio de la demanda de declaración de muertepresunta de NORBEY , formuladapor quienes son la

compañera del desaparecido y su hija común, sinreparar en que la aplicación de dicha sanción afecta los derechos de lamenor, sujeta al ejercicio de la patria potestad por parte del presuntodesaparecido, e interesada en que declarada la muerte pueda ejercerlos de tipo patrimonial inherentes a su condición de heredera, paracitar como ejemplos esas dos situaciones, que hacen indeseablemantener en ciernes asuntos de trascendencia en la esfera jurídica dela menor, lo que no se atempera con lo adoctrinado por la CorteSuprema de Justicia en la sentencia STC 4763 2022, en el sentido deseñalar que el correctivo del desistimiento tácito “no puede aplicarse de

C.H.S.C. 2023 0013300 3manera automática a todos los juicios civiles y de familia, sino que debeevaluarse y analizarse de forma concreta el caso y la naturaleza del mismopara determinar su procedencia, e incluso ser coherente con lasparticularidades fácticas debidamente acreditadas en la pugna, ya que enatención a las consecuencias que se generan por su «declaratoria», hacerlode forma mecánica generaría en algunas ocasiones, clara vulneración de las«garantías fundamentales» de los niños. (STC7436-2015, STC14353-2016,STC11430-2017, STC7929-2018, STC13781-2019, STC8253-2019, STC5062-2021 y STC13164-2021)”;, en línea con lo cual importa tener en cuentaque así el art. 317 del C.G.P. habilite su aplicación en los casos en losque intervienen incapaces representados por apoderado, dice lasentencia citada, la consideración de la prevalencia de sus derechosobliga al juez a efectuar “una evaluación particularizada de cada situación,es decir, del caso en concreto, para establecer si hay lugar a la imposiciónde la premisa legal (...). Lo anterior, porque la actividad judicial debe estarpresidida por la virtud de la prudencia, que exige al juez obrar con cautela,moderación y sensatez a la hora de aplicar la ley, más cuando, como en elcaso de autos, la aplicación automática de las normas puede conducir a unarestricción excesiva de derechos fundamentales, en este caso el derecho aldebido proceso y al acceso a la administración de

justicia (...)» STC 4 dic.2014, rad. 05001-22-03-000-2014-00816-01; criterio reiterado en STC5062-2021y STC13164-2021”, prerrogativas que la Sala afirma lesionadas a la niñaMARIA JOSÉ al impedírsele como consecuencia de la decisióncriticada definir si hay lugar o no a declarar la muerte presunta de supadre, por lo que su protección se dispondrá en la forma en queseguidamente se indica.3. DECISIONEn mérito de lo expuesto, la Sala de Familia de decisión delTribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia ennombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,RESUELVEPRIMERO. TUTELAR a la niña MARIA JOSÉ, sus derechos fundamentales de debido proceso y acceso ala justicia, lesionados por el Juzgado Décimo de Familia.

C.H.S.C. 2023 0013300 4SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO el auto dictado el pasado 13de marzo, que decretó la terminación por desistimiento tácito delproceso declarativo de presunción de muerte por desaparecimiento delSr. NORBEY , promovido por la Sra.MARIA MERCEDES en nombre propio y enrepresentación de la menor MARIA JOSÉTERCERO. ORDENARa su titular que en un término no mayorde los DOS (2) DÍAS siguientes a su notificación de esta decisión,adopte las determinaciones del caso para proseguir el trámite hastafiniquitarlo como corresponda.Cópiese, notifíquese, y entérese a las partes por el medio máseficaz y si no fuere impugnada, en su oportunidad remítase a la CorteConstitucional para su eventual revisión.Los Magistrados, $ AS

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS ur

FRANKLIN TORRES CABRERACon Aclaración de Voto NN |IAN COMBARIZA CAMARGOMagistrado Firmas impuestas mecanicamente, conforme a lo contemplado en el art. 2 de la Ley 2213de 2022.

C.H.S.C. 2023 0013300 5REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

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Firmas impuestas mecanicamente, conforme a lo contemplado en el art. 2 de la Ley 2213de 2022. C.H.S.C. 2023 0013300 5REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL NS ) TRIBUNAL SUPERIOR DELDISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE FAMILIAAsunto: TUTELA | INSTANCIAAccionante: MARÍA MERCEDESAccionado: JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DE ORALIDAD DE CALIRadicado: 76-001-22-10-000-2023-00133-00ACLARACIÓN DE VOTOCon el debido respeto aclaro el voto en el entendido que, con ocasión a un recurso de quejainterpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, aquí accionante, en contradel auto que admitió la demanda y ordenó el emplazamiento del señor Norbey HeraldoGuerrero Torres, cuya muerte presunta se pretende sea declarada, la Sala Unitaria quepresido conoció del asunto objeto de queja constitucional decidiendo tal recurso medianteauto del 9 de noviembre de 2022, decisión frente a la cual la accionante interpuso acciónde tutela.Sin embargo, ello no constituye motivo para un impedimento en razón a que el asunto queaquí se decide es diferente, pues trata de una acción constitucional para cuestionar eldesistimiento tácito decretado por el juzgado accionado, que no de la procedencia o no delrecurso de alzada en contra del auto que ordenó el emplazamiento.En los anteriores términos aclaro mi voto, dejando claro que en lo sustancial comparto laponencia habida cuenta que no era viable decretar en este evento el desistimiento tácitopor las razonadas disquisiciones consignadas en la prowidencia que resuelve esta tutela. ¿HN TORRES CABRERAMagistrado