TSDJ CLO SF - 760013110001202000087-01-(14-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

Santiago de Cali, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

DEMANDANTE: GINY PAOLA BUITRAGO MORENO

DEMANDADO: EFRÉN GRAJALES GUZMÁN RADICACIÓN: 76-001-31-10-001-2020-00087-01

ASUNTO: UNIÓN MARITAL DE HECHO

De acuerdo con lo previsto en el inciso segundo numeral tercero del artículo 322 del Código General del Proceso, sobre los reparos concretos que la parte apelante hace a la sentencia de primera instancia versará la sustentación que hará ante el superior; se trata por tanto de dos actos separados e imperativos, de modo que no es suficiente la sola exposición de los reparos que se exteriorizan en el despacho a quo.

A través de auto del 26 de abril de los corrientes, esta Magistratura admitió en el efecto suspensivo, la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia No. 124 del 04 de octubre de 2021 y conforme lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 806 del 04 de junio de 2020, en el numeral segundo resolutivo se dispuso que “Ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que adopte las determinaciones a qué haya lugar, CONCEDER el término de cinc o (05) días al APELANTE, para que proceda a sustentar el recurso de alzada atendiendo las directrices aquí esbozadas y posteriormente, tal como se señaló, dispondrá la parte no apelante también de cinco (05) días para lo de su interés.”

APELANTE, para que proceda a sustentar el recurso de alzada atendiendo las directrices aquí esbozadas y posteriormente, tal como se señaló, dispondrá la parte no apelante también de cinco (05) días para lo de su interés.”

En la parte considerativa se le advirtió al apelante que, de no sustentar oportunamente el recurso, este se declarará desierto.

El porqué de las anteriores disquisiciones obedece a que, el auto admisorio de la alzada, se notificó por estado del 26 de noviembre de 2021, por lo que la fecha de ejecutoria transcurrió entre el 29, 30 de noviembre y 1º de diciembre, de tal manera que el término de cinco (5) días que se le concedió al apelante para sustentar el recurso de transcurrió entre los días 02 al 09 de diciembre de 2021.

El 10 de diciembre , la Secretaría de esta Sala Especializada, le informó a este Despacho que había vencido el término de traslado de cinco (5) días, del que disponía la parte apelante para sustentar el recurso que interpuso y que dicha parte guardó silencio.

En ese orden de ideas, ante la ausencia de sustentación del recurso de apelación debe aplicarse la consecuencia contemplada en el inciso cuarto, parte final, del artículo 322 del C.G.P, que prevé: “(…) El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado”.En efecto, el recurso vertical quedará desierto cuando no se presente la sustentación de los reparos concretos expuestos en primera instancia, ahora ante el superior, conforme lo sostuvo la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia en

de los reparos concretos expuestos en primera instancia, ahora ante el superior, conforme lo sostuvo la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia STC17405 del 30 de noviembre de 2016, reiterada en sentencias STC15980 y STC17278 del 03 y 13 de octubre de 2017, respectivamente, y recientemente reiteró que:

“Al respecto esta Sala ha sostenido que «el legislador previó como sanción la declaratoria de desierto del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia cuando: (i) no se precisan, de manera breve, los reparos concretos que se le hacen a la decisión , al momento de presentar la impugnación en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia y (ii) cuando no se presente l a sustentación de los mencionados reparos ante el superior » CSJ STC11058 -2016, 11 ago. 2016, rad. 02143-00, entre otras). Subraya la Sala. (…)”1.

Ahora, con el proferimiento de la sentencia STL3470-2018 del 07 de marzo de 2018, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, revocó la sentencia STC19438-2017 proferida el 21 de noviembre 2017 por la Sala de Casación Civil de esa misma corporación, bajo el entendido que , interpuesto el recurso de apelación y sustentado en debida forma ante el juez de primera instancia, el juez ad quem debe tramitarlo, así el interesado no lo cumpla con el deber de sustentarlo ante el Superior .

esa misma corporación, bajo el entendido que , interpuesto el recurso de apelación y sustentado en debida forma ante el juez de primera instancia, el juez ad quem debe tramitarlo, así el interesado no lo cumpla con el deber de sustentarlo ante el Superior . Al respecto, la Sala de Casación en las citadas sentencias y recientemente en STC4277 del 23 de abril de 2021 señaló que: “una vez admitido el remedio vertical, igualmente, debe sustentarse ante el fallador de segunda instancia, ya sea en audiencia, conforme a lo dictado por el Código General del Proceso, o por escrito, como lo regló el Decreto 806 de 2020, los fundamentos por los que considera procedente la apelación, y no en instancias previas o en otros momentos procesales.”, comoquiera que “la intención del legislador, ratificada por la sentencia unificadora SU 418 de 2019 de la Corte Constitucional, es que la sustentación ante el juez de segunda instancia es obligatoria, sea en forma oral como lo establece el Código General del Proceso, ya por escrito como lo señala el decreto 806 de 2020, pero en todo caso ante el juez ad quem (…) (subrayas fuera de texto)”2

No obstante, en reciente sentencia la Corte Suprema de Justicia varió su postura3, en un asunto donde el apelante sustentó el recurso de apelación por escrito ante el juzgado que profirió la sentencia objeto de alzada, por lo que, en el plazo concedido por el Tribunal para sustentar indicó que este fue debidamente sustentado y “dentro del TERMINO LEGAL” , por lo que el ad quem procedió a declararlo desierto. En ese contexto, consideró que la postura adoptada en anteriores pronunciamientos, estaba

Tribunal para sustentar indicó que este fue debidamente sustentado y “dentro del TERMINO LEGAL” , por lo que el ad quem procedió a declararlo desierto. En ese contexto, consideró que la postura adoptada en anteriores pronunciamientos, estaba fincada en el principio de oralidad que rige la sustentación del recurso de apelación que regula el Código General del Proceso y en los valores de celeridad y concentración. No obstante, con la promulgación del Decreto 806 de 2020, que tiene por objeto facilitar la virtualidad en los procesos judiciales, a raíz de la situación que atraviesa el país por la pandemia generada por el Covid -19, “conllevó a que se abandonara, momentáneamente, la necesidad de sustentar oralmente el recurso de apelación, para ser suplida por el sistema de antaño, esto es, que las inconformidades de los apelantes contra las providencias judiciales se formularan por escrito y así proteger bienes tan

1 Corte Suprema de Justicia STC6055 del 4 de mayo de 2017, Exp. 08001-22-13-000-2017-00100-01, reiterada en sentencia del 28 de mayo de 2020, Rad. 2020-01068-00, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 2 STC705 del 3 de febrero de 2021. Rad. 2021-00101-00. Reiterado en STC1738-2021 y STC4277-2021. 3 STC5497 del 18 de mayo de 2021, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Con salvamento de voto de los Magistrados

Hilda González Neira y Luis Armando Tolosa Villabona.trascendentales como la vida y la salud de los usuarios y funcionarios de la justicia.” , resaltando que la oralidad no ha desaparecido, sino que actualmente no es “indispensable”, toda vez que las medidas adoptadas son transitorias y con ocasión a estas “los recurrentes deben presentar sus disensos de manera escrita” . En ese sentido, refirió que “en vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020,si desde el umbral de la interposición de la alzada el recurrente expone de manera completa los reparos por los que está en desacuerdo con la providencia judicial, no hay motivo para que el superior exija la sustentación de la impugnación, de lo contrario, si los reproches realizados apenas s on enunciativos, desde luego, el juez deberá ordenar el agotamiento de esa formalidad, conforme lo previsto en la normatividad señalada.” (Negrita y subraya fuera de texto). Bajo tales argumentos consideró que, al haberse cumplido la carga de sustentar el recurso de apelación en primera instancia, el Tribunal accionado “pudo tener por agotada la sustentación de la apelación, y de esta manera, dar prelación al derecho sustancial sobre las formas, por virtud del principio de economía procesal” y en ese sentido, concedió el amparo invocado.

Empero, adviértase la divergencia fácticas que se presentan en el asunto estudiado por la Alta Corporación, con el que aquí se debate, a saber: (i) en este asunto no hay lugar a considerar que el recurso vertical fue debida mente sustentado ante el a quo , en atención a que el apelante se limitó a indicar muy sucintamente los reparos concretos,

a considerar que el recurso vertical fue debida mente sustentado ante el a quo , en atención a que el apelante se limitó a indicar muy sucintamente los reparos concretos, sin hacer una verdadera sustentación en esa instancia, pues para ello es necesario desplegar una labor dialéctica que desarrolle cada uno de los puntos de inconformidad4, como sí ocurrió en el citado caso, por lo que menester es exigir su sustentación en esta instancia, ya que no se ha agotado esa “formalidad”; y (ii) la parte recurrente guardó absoluto silencio ante la oportunidad brind ada para fundamentar debidamente y por escrito los reparos, pues no lo hizo ni en primera ni en segunda instancia.

Con todo, comparte esta Sala el salvamento de voto del H. Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona a la referida sentencia, en el sentido que, la tesis expuesta por la Corte Suprema permite la “sustentación escrita anticipada” y de ese modo “deja al borde de la aniquilación el sistema del Código General del Proceso ante el superior funcional”. En tal sentido, ciertamente dicho estatuto prevé como sanción a la falta de sustentación la declaratoria de desierto del recurso, tesis que hasta hace unos días había defendido la Corte Suprema de Justicia . Empero, con el cambio de postura, se advierte que, de cierta manera, modifica la teleología de la segunda instancia, pues ni siquiera el Decreto 806 de 2020 prevé que la sustentación se haga en primera instancia, de quererlo así se había consignado expresamente. Tampoco una interpretación sistemática del mismo lleva a tal conclusión, puesto que propendió sí por adoptar el sistema escritural, pero conservando las oportunidades procesales previstas en el Código General del Proceso,

se había consignado expresamente. Tampoco una interpretación sistemática del mismo lleva a tal conclusión, puesto que propendió sí por adoptar el sistema escritural, pero conservando las oportunidades procesales previstas en el Código General del Proceso, concretamente, la interposición del recurso ante el juez de primera instancia enunciando los reparos concretos y su sustentación ante el ad quem, entre otras razones, porque el régimen de nulidades procesales no se ha visto modificado y sigue en vigor el artículo 133 del C.G.P. que prevé como una de las causales de nulidad “7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.”. En consecuencia, permitir que la sustentación se haga en primera instancia, es tanto como avalar una situación constitutiva de nulidad,

4 La apoderada judicial del demandado, en la audiencia del 13 de abril de 2021 refirió que “estoy inconforme en cuanto a la situación en que la relación del 2005 a 2019, porque realmente se había podido aclarar con el señor Henrry que realmente era… No se puede decir que una relación de casa, techo y vivienda se debe relacionar, en cuanto a derecho se refiere, sabiendo que esta unión solamente se legalizó materialmente o estuvieron ellos unidos desde el año 2010, que fue la forma en la cual el señor William Cabezas realmente… lo mismo que la condena de costas y costos. No se está diciendo que realmente no haya existido la sociedad de hecho, existe la sociedad de hecho, porque desde el año 2010 existe esa sociedad de hecho, del 2005 desde la cual se quiere declarar esta situación.”. Dentro de los tres (3) días siguientes, no amplió el

realmente no haya existido la sociedad de hecho, existe la sociedad de hecho, porque desde el año 2010 existe esa sociedad de hecho, del 2005 desde la cual se quiere declarar esta situación.”. Dentro de los tres (3) días siguientes, no amplió el recurso, pese a que el artículo 322 del C.G.P., lo permite.puesto que no será el a quo quien dicte la sentencia en segunda instancia, sino el ad quem ante quien no se sustentó el recurso de apelación.

Aunado a lo anterior, se advierte que, en efecto, prescindir de la sustentación en segunda instancia es agotar todas las etapas en la primera instancia, por lo que, el superior solo se limitará a reproducir los reparos o “sustentación” que se haya efectuado, para decidir lo que de ellos pueda inferir, sin la más mínima interacción con el apelante, lo que va en contra del principio de inmediación, sin mencionar la posible vulneración del derecho de contradicción de la parte no apelante que podría desconocerse si en cuenta se tiene que dicha réplica también se da en segunda instancia, sea en audiencia con el C.G.P., o por escrito, dentro de los cinco (5) días que dispone el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 , toda vez qu e, aunque los reparos se pueden formular dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización de la audiencia, la norma no prevé q ue la contradicción del recurso se de en primera instancia, lo que en efecto en este caso ocurrió, después de formulados los reparos por escrito dentro del aludido término, sin más trámite, el expediente se remitió a esta superioridad, de tal manera que la parte demandante desconoce el contenido del mismo..

Nótese que incluso la ausencia de sustentación bien puede interpretarse como un

del aludido término, sin más trámite, el expediente se remitió a esta superioridad, de tal manera que la parte demandante desconoce el contenido del mismo..

Nótese que incluso la ausencia de sustentación bien puede interpretarse como un desistimiento tácito del recurso, en la medida que, a sabiendas de las consecuencias que ello acarrea, voluntaria y consci entemente se deja de sustentar para que sea declarado desierto, entre otras razones, porque de esta manera se pretende evitar una eventual condena en costas.

Tal postura, lleva a múltiples dificultades que en el futuro se podrán evidenciar, tales como, la interpretación que a ese pronunciamiento hagan los jueces de segunda instancia, sea individual o colegiado, en razón a que bien se puede desprender del mismo que, cuando se advierte que la sustentación del recurso de alzada se hizo en primera instancia, se puede prescindir del término que establece el mismo decreto 806 de 2020 en el artículo 14, pues la finalidad de este ya se cumplió, de tal suerte que no tendría trascendencia que durante ese plazo no se sustente el recurso, pues en todo caso hay que entrar a estudiar de fondo los “reparos” efectuados ante el a quo.

Sobre la divergencia en la interpretación del momento procesal en que se debe llevar a cabo la sustentación del recurso de apelación y el alcance del artículo 322 del Código General del Proceso, que no han variado, porque, como se dijo, el Decreto 806 de 2020 no modificó las oportunidades procesales para (i) formular el recurso indicando los reparos concretos y (ii) la sustentación de l mismo, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU 418 de 2019 precisó que:

no modificó las oportunidades procesales para (i) formular el recurso indicando los reparos concretos y (ii) la sustentación de l mismo, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU 418 de 2019 precisó que:

“(…) En consecuencia, para garantizar el derecho a la igualdad y la respuesta uniforme del ordena miento jurídico, el juez de tutela debe decantarse por la interpretación que surge de las disposiciones aplicables. De acuerdo con esa metodología de interpretación, el recurso de apelación debe sustentarse ante el superior en la audiencia de sustentación y fallo, y el efecto de no hacerlo así es la declaratoria de desierto del recurso . Un recuento normativo del régimen de apelación de sentencias que se desprende de los artículos 322 y 327 del Código General del Proceso es el siguiente:

El inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del CGP prevé que cuando: “(…) se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada porfuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior”.

Tratándose del recurso de apelación, el mi smo puede ser declarado desierto en dos momentos y por dos autoridades distintas: Por el juez de primera instancia al resolver sobre la concesión del recurso, cuando en la oportunidad prevista, no se allegue una breve explicación sobre las razones del reparo a la decisión. Y por el juez de segunda instancia, en la audiencia de juzgamiento,

instancia al resolver sobre la concesión del recurso, cuando en la oportunidad prevista, no se allegue una breve explicación sobre las razones del reparo a la decisión. Y por el juez de segunda instancia, en la audiencia de juzgamiento, cuando no se haga la sustentación del recurso, a partir de los reparos presentados ante el juez inferior. (…)

En tales términos, la indeterminación se hace consistir en que la norma dice que el superior declarará desierta la apelación no sustentada, pero no dice expresamente que eso sanciona la inasistencia a la audiencia y que la sustentación necesariamente deba hacerse en la audiencia. El repaso de los artículos atinentes al trámite del recurso de la apelación desvirtúa esa presunta indeterminación, como a continuación se sigue:

Primer paso: Interposición del recurso (…) deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada (…)

Segundo paso: Precisión breve de los reparos que se hacen a la decisión, (…) al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres días siguientes a su finalización

Tercer paso: Decisión sobre la procedencia (…)

Cuarto paso: Admisión del recurso

El juez superior decide sobre la admisión del recurso y el correspondiente efecto y convoca a la audiencia de sustentación y fallo.

Quinto paso: Sustentación y fallo

El apelante debe sustentar el recurso ante el superior, en la audiencia, con base en los reparos que se hayan precisado brevemente ante el inferior (…)”.

Lo anterior, fue reconocido también por el órgano de cierre de esta jurisdicción en

El apelante debe sustentar el recurso ante el superior, en la audiencia, con base en los reparos que se hayan precisado brevemente ante el inferior (…)”.

Lo anterior, fue reconocido también por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia SC3148-2021, en la que se defendió la tesis de la sus tentación en segunda instancia y si bien hizo la salvedad de lo que ocurre con el Decreto 806 de 2021, que para ese caso no aplicaba, indicando que “se estableció la sustentación escrita de la apelación”, se advierte que el hecho que la sustentación sea oral o escrita no infiere en las etapas de las que trata dicha sentencia de casación, es to es, “interposición y sustentación de la apelación de sentencias ” que “son distintas, y por lo mismo, inconfundibles”, de tal manera que los razo namientos ahí esbozados aplican también cuando la sustentación se hace de manera escrita (Decreto 806 de 2020) puesto que, así como con el C.G.P., “se trata de pasos o fases autónomas, en tanto que, como se observa, cada una tiene objetivos propios, se rea liza de forma distinta, en momentos diversos y ante autoridades diferentes, amén que su desatención cuenta con una sanción independiente, pese a ser la misma. De suyo entonces, tales requisitos no pueden confundirse, y por lo mismo, mal puede admitirse que uno suple el otro, o más específicamente, que el acatamiento del primero exime al recurrente del deber deatender el segundo, o en el supuesto de darse el caso, que el último comporte el inicial.”5, por ende, esas etapas se deben cumplir al margen que la sustentación en sea escrita u oral.

inicial.”5, por ende, esas etapas se deben cumplir al margen que la sustentación en sea escrita u oral.

En esa línea, el recurso de apelación tiene diferentes momentos que pueden acarrear similares consecuencias ante situaciones diferentes, pues con meridiana claridad se colige que la formulación de los reparos concretos, que se hace ante el juez de primera instancia, es un momento diferente al de la sustentación del recurso de apelación que se hace ante el juez de segunda instancia. Sin embargo, cada uno podrá declarar desierto el recurso ante dos situaciones diferentes: el primero cuando no se precisan los reparos concretos y el segundo cuando no se sustentan los mismos. Ello evidencia que la formulación de los reparos y la sustentación del recurso son escenarios disímiles, que no se pueden confundir y que, por el contrar io, se deben respetar, tanto por los juzgadores como por los contendientes , como bien lo destaca la H. Magistrada Hilda González Neira, en el salvamento de voto que hizo a la sentencia STC5497 del 18 de mayo de 2021que varió el criterio de la Sala Civil Corte Suprema de Justicia y como lo reconoció esa Corporación en sentencia SC3148-2021.

Por las razones antes expuestas, y atendiendo que el trámite y la sustentación del recurso de apelación en segunda instancia, va en armonía con el espíritu de las normas procesales, esencialmente en lo tocante a los principios de inmediación, concentración y transparencia, como se expuso, y que en nada son contrarias al derecho de defensa y al logro de la justicia material, se declarará desierto el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del demandado.

y transparencia, como se expuso, y que en nada son contrarias al derecho de defensa y al logro de la justicia material, se declarará desierto el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del demandado.

Por lo expuesto, la SALA UNITARIA DE LA SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLARAR DESIERTO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra la sentencia No. 124 del 4 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Primero de Familia de Oralidad de Cali, por no haberse sustentado oportunamente.

SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE,

5 SC3148-2021

Firmado Por:

Franklin Ignacio Torres Cabrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del CaucaEste documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: a9a3e10b79c55e3d48d8e72048029272368179374b17e5900ef7e9dc18eb5bba Documento generado en 14/12/2021 06:05:14 PM

Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica