TSDJ CLO SF - 760013110001202200580-01-(07-03-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Impugnación de Tutela No. 76 001 31 10 001 2022 00580 01

Discutido y aprobado en acta No. 33 de siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Se resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia No. 01 de 16 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Primero de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Martha Liliana Duque Sánchez contra Colpensiones.

I. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Dijo la accionante que, el 8 de agosto de 2022, acudió a Colpensiones a consultar el valor al que ascendería la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pero uno de los asesores la indujo a diligenciar la solicitud de reconocimiento de esta.

En consecuencia, la entidad emitió resolución en la que concedió la prestación a la afiliada, quien oportunamente interpuso los recursos contra esa determinación, lo mismo que la revocatoria directa, argumentando que no es su deseo obtenerla y por el contrario aspira seguir contribuyendo a su proyección pensional. Sin embargo, la accionada negó lo s recursos y declaró improcedente la revocatoria directa , con lo cual estima afectados sus derechos a estar amparada frente a las contingencias de invalidez, vejez y muerte.

1.2. PETICIÓN

La tutelante solicita que, por vía de protección constitucional, se deje sin efectos la

derechos a estar amparada frente a las contingencias de invalidez, vejez y muerte.

1.2. PETICIÓN

La tutelante solicita que, por vía de protección constitucional, se deje sin efectos la resolución SUB 283937 de 13 de octubre de 2022, por la cual se niega la revocatoria directa de la SUB 219504 de 17 de agosto de 2022, al tiempo que se revoque esta última por haber concedido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a efectos de que se autorice a aquella, seguir cotizando al sistema; entre otras solicitudes subsidiar

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

En el auto admisorio de la acción de tutela 1 se ordenó la notificación de la accionada y la vinculación de sendas dependencias de Colpensiones; entre otros ordenamientos de rigor. Posteriormente, se vinculó al banco BBVA Colombia, al Ministerio de Salud y Protección Social, a los respectivos subdirectores de prestaciones económicas de Colpensiones.

1 Auto 2691 de 13 de diciembre de 2023.Página 2 de 6

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 001 2022 00580 01 La directora de acciones constitucionales de Colpensiones argumentó que su afiliada solicitó formalmente la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, momento en el cual declaró expresamente su imposibilidad para continuar aportando al sistema. Así que la entidad procedió como debía, concediéndole la prestación, cuyo pago se programó para septiembre de 2022. En todo caso, aseguró que no se evidencia reintegro del dinero por

la entidad procedió como debía, concediéndole la prestación, cuyo pago se programó para septiembre de 2022. En todo caso, aseguró que no se evidencia reintegro del dinero por parte de la interesada, por lo que entiende que ha sido efectivamente cobrado.

La apoderada general del Ministerio de Salud y Protección Social , invocó la falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de conocimiento resolvió: “PRIMERO: DENEGAR POR IMPROCEDENTE a la señora MARTHA LILIANA DUQUE SÁNCHEZ, a través de apoderado judicial EDISON MUÑOZ OCHOA, el amparo constitucional demandado, frente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONEScon relación al derecho fundamental de Petición y Debido Proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.(…)”

Para arribar a esa decisión, consideró la juzgadora que la entidad de pensiones atendió correctamente las solicitudes de la gestora y las puso en su conocimiento, motivo por el cual dijo garantizados los derechos de petición y debido proceso.

III. IMPUGNACIÓN

La accionante estimó que el fallo se dedicó a tratar el derecho de petición, sobre el cual no planteó controversia alguna , y cuyos idénticos argumentos llevaron a encontrar no vulnerado el derecho al debido proceso, desconociendo el verdadero motivo de la acción de tutela, cual es la negativa a retrotraer el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, aun con la manifestación de la voluntad de la actora a hacerlo así. Finalmente, añadió que

de tutela, cual es la negativa a retrotraer el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, aun con la manifestación de la voluntad de la actora a hacerlo así. Finalmente, añadió que presentó petición al banco BBVA para conocer si Colpensiones depositó el dinero, y en tal caso, se le reintegrara; aunque no le ha sido contestado, la funcionaria receptora le indicó verbalmente que, pasados 15 días sin reclamar, el banco hacía el reintegro al fondo de pensiones.

En escrito separado, agregó que no ha retirado el dinero transferido por Colpensio nes y por el contrario, ha seguido cancelando cumplidamente los aportes a pensión, situación que, estima, cumple la condición antepuesta por la entidad respecto de la certeza del no cobro del valor reconocido a la accionante para la procedencia de la revocatoria directa de la resolución de reconocimiento.

IV. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA

En auto SFMPCCG 062 de 1° de marzo de 2023, la Sala Unitaria requirió al Banco BBVA Colombia – sucursal Cali, para que rindiera informe en orden a constatar la existencia de depósitos de Colpensiones a la cuenta bancaria de la accionante, lo mismo que su cuantía, fecha de efectivización y estado actual2; llamado que atendió oportunamente.

2 (i) Indicar si a nombre de la señora Martha Liliana Duque Sánchez, identificada con C.C. 31.495.734, fue girada alguna suma de dinero

proveniente de la administradora colombiana de pensiones – Colpensiones en el año 2022 o lo que va corrido del 2023. (ii) De ser así, señalar el monto girado y la fecha en que se efectuó la transferencia de los recursos a la cuenta bancaria de la indicada señ ora. (iii) Precisar si el dinero del que se habla fue efectivamente cobrado y retirado de la cuenta bancaria por la señora Duque Sánchez o algunaPágina 3 de 6

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V. PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello, se estudiará, en primer lugar, si este mecanismo excepcional es procedente para abordar el caso planteado; y de ser así, establecer la posibilidad de dejar sin efectos la resolución de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la actora, con fundamento en el retracto manifestado por ella dentro de su ejecutoria.

VI. CONSIDERACIONES

1. La libertad de elección y carácter desistible de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. (…) De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, en sede de tutela y en sede de constitucionalidad, la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media con prestación definida es “el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos par a obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente, para reclamar -en sustitución de dicha pensión - una indemnización

requisitos par a obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente, para reclamar -en sustitución de dicha pensión - una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas”. Se caracteriza por ser un derecho imprescriptible, suplementario, irrenunciable y facultativo. (…) Así, dado que la indemnización sustitutiva constituye un capital que pertenece a los trabajadores por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir con todos los requisitos que exige la Ley, es posible que el beneficiario al que le ha sido reconocida, desista de la misma, sin perder la posibilidad de continuar cotizando al sistema de seguridad social con el propósito de mejorar su derecho a la pensión, así como mantenerse bajo la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte.

Pero además de la razón derivada de que los aportes pertenecen al trabajador, la indemnización sustitutiva es desistible, por su carácter fa cultativo y por la regla jurisprudencial que señala que el reconocimiento y pago de estas prestaciones económicas no que excluyen la posibilidad de que el afiliado siga cotizando al sistema y solicite el reconocimiento de la pensión respectiva, en cuyo cas o serán compensadas las mesadas con el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva concedida. (…)”3

“(…) 62. Mediante la sentencia C -375 de 2004 la Corte Constitucional (…) afirmó que la figura de la devolución de saldos incorporaba “una permisió n libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada

figura de la devolución de saldos incorporaba “una permisió n libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al ben eficio pensional”. De esta forma, concluyó que la disposición incorporaba una “posibilidad no obligatoria” para los afiliados de recibir la indemnización o devolución de aportes y, así mismo, “la no prohibición” de continuar cotizando al sistema hasta acre ditar el requisito pensional faltante. Además, explicó que la figura de la devolución de saldos no imponía la obligación de recibir dicha

otra persona autorizada, indicando la fecha en que así se hizo. (iv) De no haberse retirado dicho dinero, precisar si a la fecha del informe aún se halla en las arcas de la entidad financiera o si, por algún motivo, fue reintegrado a Colpensiones, caso en el cual deberá informar la fecha en que fue devuelto. y, (v) remita copia de los documentos respectivos en los que consten las actuaciones y trámites a los que se hace alusión en los numerales anteriores.”. 3 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/t-703-17.htmPágina 4 de 6

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 001 2022 00580 01 prestación, sino que ofrecía una alternativa, pues “en cabeza del afiliado” permanece la decisión de optar o no por dicha opción.(…)”4

VII. CASO CONCRETO

La reclamante persigue la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social

decisión de optar o no por dicha opción.(…)”4

VII. CASO CONCRETO

La reclamante persigue la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones, con la expedición de la resolución SUB 219504 de 17 de agosto de 2022, por medio de la cual se le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y con la resolución SUB 283937 de 13 de octubre de 2022 que la ratificó; como fundamento, expone que no es su deseo obtener la prestación, sino continuar cotizando al sistema.

Lo primero es advertir que la acción de tutela se habilita en este caso, habida cuenta que los actos administrativos de carácter particular que se atacan, han producido efectos nocivos en la garantía de seguridad social de la gestora, como se verá más adelante, los cuales, sería difícil contener de manera oportuna con el remedio judicial principal, teniendo en cuenta que el transcurso del tiempo que demandaría ese trámite podría ocasionar un mayor perjuicio al impedir en ese interregno que se sigan produciendo las cotizaciones al sistema, con el fin de consolidar el derecho pensional en el que insiste la accionante. Además, aquí surge evidente la arbitrariedad que ellos contienen, misma que afecta derechos de carácter fundamental, pasibles de protección constitucional.

En efecto, las documentales muestran que, ante solicitud de la señora Duque Sánchez, el subdirector de determinación de prestaciones económicas de Colpensiones profirió la indicada resolución de fecha 17 de agosto de 2022 , para reconocer la indemnización

En efecto, las documentales muestran que, ante solicitud de la señora Duque Sánchez, el subdirector de determinación de prestaciones económicas de Colpensiones profirió la indicada resolución de fecha 17 de agosto de 2022 , para reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a ella, en cuantía de $17.116.465.oo que se pagarían en la vigencia 09/2022.

También está probado que una vez conoció esa decisión, Martha Liliana presentó escrito de desistimiento a la solicitud, el 29 de agosto de 2022 , donde indicó que continuaría cotizando al sistema; y así lo reiteró en misiva del 1 de septiembre siguiente, en la que, además, solicitó la revocatoria directa del acto administrativo de reconocimiento. Ambas solicitudes fueron objeto de pronunciamiento en resolución SUB 283937 de 13 de octubre de 2022, confirmatoria de la primera.

Ahora bien, al margen de la manifestación que hace la accionante de haber sido forzada a diligenciar la solicitud de reconocimiento, de lo cual no hay prueba, lo que conviene resaltar en este caso es que, si bien el artículo 37 de la ley 100 de 1993 otorga a los afiliados la posibilidad de elegir si desean seguir cotizando o reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando al cumplimiento de la edad de pensión no reúnen los demás requisitos para alcanzarla, no puede perderse de vista que en trámites de este talante ha de prevalecer tanto la voluntad del afiliado, como el derecho pensional , propiamente dicho, como fin mismo del sistema de pensiones.

En ese sentido, en la sentencia que estudió la exequibilidad del literal p del artículo 2° d e

talante ha de prevalecer tanto la voluntad del afiliado, como el derecho pensional , propiamente dicho, como fin mismo del sistema de pensiones.

En ese sentido, en la sentencia que estudió la exequibilidad del literal p del artículo 2° d e la ley 797 de 2003 5, la Corte Constitucional expresó: “27.- En conclusión, el cargo de

4 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/T-122-19.htm 5 “ARTÍCULO 2°. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: (…) p) Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley;”Página 5 de 6

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 001 2022 00580 01 vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad no prospera, por cuanto la norma demandada, (…) no impone la obligación de recibir la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una alternativa, permaneciendo siempre en cabeza del afiliado la decisión de optar o no por dicha prerrogativa . En ese sentido, pueden las personas que se encuentran cubiertas por el supuesto de hecho de la norma demandada continuar cotizando al sistema para cumplir con el tiempo de servicios necesario para tener acceso a la pensión de vejez”6 (Subrayado es propio)

sentido, pueden las personas que se encuentran cubiertas por el supuesto de hecho de la norma demandada continuar cotizando al sistema para cumplir con el tiempo de servicios necesario para tener acceso a la pensión de vejez”6 (Subrayado es propio)

Así las cosas, se tiene que una vez proferido el acto administrativo que concedió la prestación sustitutiva, la interesada se opuso a la decisión y dejó claramente plasmado su deseo de retractarse del reconocimiento, circunstancia frente a la cual, Colpensiones hizo caso omiso a la manifestación de la voluntad de la afiliada y confirmó su decisión ; a más que, condicionó la posibilidad de que ella continuara efectuando cotizaciones al sistema, al reintegro de los valores ya consignados por concepto de indemnización sustitutiva.

Tras obtener la información solicitada al Banco BBVA Colombia, se estableció que la suma de dinero reconocida por Colpen siones en la resolución de 17 de agosto de 2022, fue puesta a disposición de la cuenta bancaria de la accionante, el 30 de septiembre siguiente, es decir, con antelación a la emisión y notificación de la resolución de 13 de octubre de 2022 en la que se resolvió el recurso interpuesto, lo que lleva a concluir que la señora Duque Sánchez, prácticamente, se vio obligada a recibir tal indemnización, aún sin estar ejecutoriado el acto administrativo que la ordenó.

Ese hecho, vició el consentimiento de la ciudad ana, quien, si bien en principio pretendió esa prestación, dentro del término de ejecutoria se retractó de ella, siendo posible que en ese momento la entidad echara para atrás su pronunciamiento, pues nada se lo impedía

Ese hecho, vició el consentimiento de la ciudad ana, quien, si bien en principio pretendió esa prestación, dentro del término de ejecutoria se retractó de ella, siendo posible que en ese momento la entidad echara para atrás su pronunciamiento, pues nada se lo impedía si en cuenta se tiene que aún no estaba ejecutoriado y no podía producir efectos.

Al margen de lo anterior, considerando que la administradora pensional antepone el reintegro de los valores reconocidos, como condición para permitirle a la actora continuar aportando al sistema, se debe resa ltar que el banco BBVA Colombia certificó que el desembolso efectuado por Colpensiones el 2022 -09-30, y reiterado el 2022-10-21 y el 2022-11-22, por $17.116.465.oo, fue anulado y devuelto a la entidad, por falta de cobro de la cuentahabiente. Así que se cumple el requisito expresado por la accionada para abrir la posibilidad de proseguir las cotizaciones de la trabajadora.

Por tanto, no se justifica la limitación a la libre elección de la actora que pretende imponer el fondo de pensiones accionado. Se insiste, en estos casos debe prevalecer el derecho a la pensión para el afiliado, dado que existe la posibilidad de consolidarlo en el futuro, considerando que por vía de jurisprudencia se ha insistido en la necesidad de proteger el objeto del sistema general de pensiones, cual es el cubrimiento de las contingencias de vejez, invalidez o muerte, prevalentemente sobre cualquier otra situación.

VIII. CONCLUSIÓN

Por lo anotado, se concluye que debe de revocarse la decisión de primera instancia, para en su lugar amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso

VIII. CONCLUSIÓN

Por lo anotado, se concluye que debe de revocarse la decisión de primera instancia, para en su lugar amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso

6 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-375-04.htmPágina 6 de 6

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 001 2022 00580 01 administrativo de la actora, vulnerados por la administradora colombiana de pensiones con la expedición de la resolución SUB 283937 de 13 de octubre de 2022 cuya motivación desconoció la voluntad de la afiliada y los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia.

En consecuencia, se dejará sin efecto s la resolución SUB 283937 de 13 de octubre de 2022; y en su lugar, se ordenará a la subdirectora de determinación III de Colpensiones, Ingrid Carolina Ariza Cristancho, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este mandato, proceda a emitir nueva resolución para atender el recurso y/o solicitud de retract o presentado por Martha Liliana Duque Sánchez frente a la resolución de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la que deberá tener en cuenta las consideraciones y directrices plasmadas en la parte motiva de esta sentencia ; con la advertencia de que esta orden incluye la de notificación efectiva a la interesada.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

RESUELVE:

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 01 de 16 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Primero de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Martha Liliana Duque Sánche z contra Colpensiones , de acuerdo con los razonamientos plasmados en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales de Martha Liliana Duque Sánchez , a la seguridad social y al debido proceso administrativo. En consecuencia,

• DEJAR SIN EFECTOS la resolución SUB 283937 de 13 de octubre de 2022, proferida por la subdirectora de determinación III de Colpensiones, Ingrid Carolina

Ariza Cristancho.

• ORDENAR a la subdirectora de determinación III de Colpensiones, Ingrid Carolina Ariza Cristancho, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este mandato, proceda a emitir nueva resolución para atender el recurso y/o solicitud de retracto presentado por Martha Liliana Duque Sánchez frente a la resolución de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la que deberá tener en cuenta las consideraciones y directrices plasmadas en esta sentencia; con la advertencia de que esta orden incluye la de notificación efectiva a la interesada.

TERCERO: Notifíquese lo decidido a las partes e intervinientes en la forma establecida

las consideraciones y directrices plasmadas en esta sentencia; con la advertencia de que esta orden incluye la de notificación efectiva a la interesada.

TERCERO: Notifíquese lo decidido a las partes e intervinientes en la forma establecida por la ley, remitiéndoles copia íntegra de esta providencia.

CUARTO: Cumplido lo anterior, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEFirmado Por:

Claudia Consuelo Garcia Reyes Magistrada Sala De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Franklin Ignacio Torres Cabrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos Magistrado Sala 004 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

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