TSDJ CLO SF - 76001311000220160064801-(23-06-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADO INSTRUCTOR

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS Rad. 2016 00648 01

Cali, veintitrés de junio de dos mil veinte. Decídense apelaciones de la demandada MARIA ESTELA MENDEZ contra los autos del 25 de enero y 4 de septiembre de 2019, proferidos por el Juzgado Segundo de Familia en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal promovido por JORGE ELIECER

GAONA MESA.

1. ANTECEDENTES 1.1 La sentencia del 17 de noviembre de 2015 del referido juzgado cesó los efectos civiles de la boda canónica de las partes, con la consecuencial disolución de la sociedad conyug al; su demanda de liquidación la admitió en auto d el 5 de diciembre de 2016 , notificado personalmente a la d emandada el 23 de enero d e 2017, quien en su réplica del 3 de febrero siguiente opuso la excepción previa de incompetencia definida adversa mente mediante interlocutorio no recurrido del 11 de diciembre de 2018, con imposición de condena encostas y fijación de un salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho; su liquidación fue aprobada en auto del 25 de enero de 2019, recurrido en apelación por la excepcionante con la expresa da f inalidad de controvertir dicho monto, amén de formular solicitud de “nulidad por p érdida de competencia del artículo 121 del C.G.P.”

con la expresa da f inalidad de controvertir dicho monto, amén de formular solicitud de “nulidad por p érdida de competencia del artículo 121 del C.G.P.” 1.2 En lo c oncerniente con las costas, adujo que no debió imponerse condena por no aparecer causa das; que como el juzgado decretó pero no practicó las p ruebas pedidas “no hubo carga procesal de contradicción de la parte demandante, que justi ficara las agencias en derecho decretadas ”, extremo que no solicitó ninguna y se li mitó a presentar un memorial en el que defendió su postura con razones no exactamente coincidentes con las que fundamentaron la decisión, por lo que por este concepto no debió fijarse ninguna suma. En lo relativo a la nulidad d el artículo 121 del C .G.P., sostuvo basada en una sentencia de tutela de la Corte Su prema de Justicia, que ésta aplica de pleno derecho en todo tipo de procesos , incluido el de liquidación de sociedad conyugal por el vencimiento del término allí indicado, lo que ocurrió en est os autos porque la excepción previa alegada fue resuelta el 11 de diciembre de 2018, luego de transcurrido más de un año de la notificación de la demandada, a c onsecuencia de lo cual este debe anularse, al igual que la actuación subsiguiente.

2. SE CONSIDERA 2.1 Por imperativo lógico se aborda primeramente la impugnación del auto del 4 de s eptiembre de 2019 , denegatorio de lasolicitada declaración de nulidad, puesto que de ser exitosa quedaría sin p iso el aprobatorio de la liquidac ión de cos tas del 25 de enero último.

impugnación del auto del 4 de s eptiembre de 2019 , denegatorio de lasolicitada declaración de nulidad, puesto que de ser exitosa quedaría sin p iso el aprobatorio de la liquidac ión de cos tas del 25 de enero último. 2.1.1 El examen del asunto impone tener en cuenta que como el recurso fue interpuesto el 1 de febrero de 2019 , no puede hacerse de cara a lo considerado por la Corte Con stitucional en la sentencia C443 del 25 de septiembre posterior, que declaró la inexequibilidad parcial del artículo 121 del C.G.P. en lo concerniente con la expresión “de pleno derecho” contenida en su inciso sexto, y la exequibilidad condicionada del resto de este “en el entendido de que la nulidad allí prevista debe ser alegada antes de proferirse la sentencia , y de que es saneable en los términos de los artícu los 132 y subsiguientes ”, porque sus efectos rigen hacia el futuro acorde con lo definido por la jurisprudencia de dicha corporación sobre la materia, de la que puede citarse, entre otras, la sentencia C-329/01, en la que sostuvo que en el caso de la decla ratoria de inexequbilidad de una norma , la “decisión adoptada por la Corte es la de sacarla del ordenamiento jurídico, de tal modo que no siga surtiendo efectos hacia futuro, independientemente de que, mediante una ficción jurídica, en ocasi ones excepcionales, la Corte profiera una decisión retroactiva o difiera sus efectos hacia futuro”. 2.1.2 Lo anterior significa que la legalidad del auto combatido se examina a la luz de los criterios preexistentes a dicho fallo , cuya

una decisión retroactiva o difiera sus efectos hacia futuro”. 2.1.2 Lo anterior significa que la legalidad del auto combatido se examina a la luz de los criterios preexistentes a dicho fallo , cuya divergencia derivó en la adopción de decisiones no unánimes sino mayoritarias en la propia Sala de Casación Civil, de las que es ejemplo la sentencia STC14829-2018 del 14 de noviembre de 2018 invocada por la apelante, en la que el Dr. ALONSO RICO PUERTA, uno de los dos magistrados disidentes, consignó su pensamiento respecto de loaquí d iscutido, en coincidencia con lo que post eriormente sostuvo la Corte Constitucional, en el sentido de rechazar el carácter insa neable atribuido por la mayoría a la citada causal de nulidad, respecto de lo cual sostuvo que “dada la falta de n orma en contrario, la naturale za del vicio y la necesi dad de vincular el evento invalidante especial con los lineamientos generales del capítulo de nulidades procesales, en todo caso la irregularidad derivada de la supera ción del término de duración de la instancia sería saneable, o cuando menos, no puede tildarse de arbitrario un criterio en tal sentido ”. En esa perspectiva sostuvo el salvador de voto que, si fuere de dársele al calificativo “de pleno derecho” significado de exención de su declaratoria, ello no supondría que fuera insubsanable, pues así entendida dicha previsión “daría cuenta, a lo sumo, de una discutible, diferenciada y excepcional regla en punto de la necesidad del decreto judicial de la nulidad procesal (principio de declaración judicial) , la

pues así entendida dicha previsión “daría cuenta, a lo sumo, de una discutible, diferenciada y excepcional regla en punto de la necesidad del decreto judicial de la nulidad procesal (principio de declaración judicial) , la cual no constituye por sí sola incompatibilidad alg una con los demás principios que informan la mate ria en el ámbi to procesa l civil, a saber: taxatividad, trascendencia, protección, legitimación y convalidación ”, en armonía con lo cual sostuvo que “nada obsta para que en la hipótesis de transgresión de los términos de durac ión de la instancia, deban estudiarse los condici onamientos de alegación del vicio, y muy especialmente, los eventos de saneamiento contemplados a ctualmente en el canon 136 ejusdem”. (…..) De esta forma, la deficiencia podrá ser saneada y por lo mismo, conservada l a validez de la actuación, d ada la inoportuna alegación o convalidación, y mu y puntualmente, ‘Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa ’”, postura de cuyo acierto no hay duda por ser la ajustada a la Carta, como terminó por decirlo la Corte Constitucional.2.1.3 Aplicados estos lineamientos a la especie de mérito, es de ver que notificada personalmente la d emandada el 23 de enero d e 2017 del auto admisorio del 5 de diciembre de 2016 , el término de un año del que habla el artículo 121 del C.G.P. venció el miércoles 24 de enero de 2 018, atend ida la regla del artícu lo 67 del C.C., por lo que

año del que habla el artículo 121 del C.G.P. venció el miércoles 24 de enero de 2 018, atend ida la regla del artícu lo 67 del C.C., por lo que como desde el 25 siguiente estaba configura do ya el presupuesto de hecho de la causal de nulidad por pérdida de competen cia de la referida norma procesal, si a la demandante le interes aba alegarla debió hacerlo desde entonces para evitar que sobrevini era el saneamiento contemplado en el artículo 136 -1 del C .G.P., para “cuando la parte que pod ía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla”. No fue esa la conducta procesal de la demanda da recurrente, de quien es p erceptible que nada hizo durante todo el lapso que va del 25 de enero de 2 017 al 11 de di ciembre de 2018, no obstante que la juez carecía ya de competencia para decidir la excepción previa allí resuelta, por lo que si su interés era hacer valer la “nulidad de pleno derecho ” que en el lo tiene causa, así debió reclamárselo pa ra que despojada de ella pasara el proc eso al juez tercero, según lo imper a la indicada preceptiva, en lugar de lo cual adoptó actitud pasiva sostenida hasta cuando e l 25 de enero de 2019 la a quo le impartió aproba ción a la liquidación de costas, oportunidad en la cual recu rrió en apelación y formuló, entonces sí , la solicitud de nulidad denegada en el auto del 4 de septiembre de 2019 , cuya apelación ahora se le resuelve adversamente por haber operado su saneamiento.

en la cual recu rrió en apelación y formuló, entonces sí , la solicitud de nulidad denegada en el auto del 4 de septiembre de 2019 , cuya apelación ahora se le resuelve adversamente por haber operado su saneamiento. 2.2 Definido lo ante rior, e n lo referido a l as cos tas, y particularmente a l rubro de las agencias en derecho, es de rigorafirmar que en ningún descarrío incurrió la cognoscente, porque a su imposición hay lugar en este caso por el sólo hecho objetivo de la resolución desfavorable de la excepción previa propuesta, como fluye de lo establecido en el artículo 365-1, inciso segundo del C.G.P., según el cual, se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…).- (…).-Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previa s, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe ”, siendo de advertir que si en dicho esquema se hace imperioso fijar las denominadas agencias en derecho “aun cuando se haya litigado sin apoderado ” (art. 366 -3 id) , a fortiori no cabe duda de que igual solución aplica en el caso contrario . 2.2.1 Ahora bien, importa señalar que el memorado precepto alude a “costas y agencias en derecho ”, queriendo significar con las primeras, según lo allí dispuesto, que en rigor corresponde al “valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan

primeras, según lo allí dispuesto, que en rigor corresponde al “valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”, sin que haya manera de ampliar a éstas lo restrictivo del precepto limitado a lo que de modo general son los gastos judiciales útiles , por impedirlo la regla de hermenéutica del art. 31 del C.C., amén que dichas agencias corresponden a rubro distinto, inspirado en el propósito de compensar o res arcir de algún modo a la parte que tuvo que soportar una actuación procesal fracasada gestada por su adversario.2.2.3 Cosa enteramente distinta es que en su tasación no hay libertad del juez, en cuanto está sujeto al efecto a lo prevenido en el numeral 4 del memorado precepto rituario, que al remitir a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura recogidas el Acuerdo PSAA16-10554 del Agosto 5 de 2016 , dispone que si “establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el jue z tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duració n de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”, de suerte que en lo que con este aspe cto concierne, cualquier

el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”, de suerte que en lo que con este aspe cto concierne, cualquier reclamo debió orientarse en el propósito de denunciar el quebranto de estas reglas, inexistente en este caso porque fijó el mínimo allí contemplado en el artículo 5-5.2-(i). 2.3 Viene de lo dicho que las providencias apeladas deben confirmarse, con la consecuencial imposición de condena en costas a la recurrente (art. 365-1).

3. DECISION En mérito de lo expuesto, el suscrito magistrado, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 35 del C.G.P.,

RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR los autos del 25 de enero y 4 de septiembre de 2019, proferidos por el Juzgado Segundo de Familia en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal promovido por JORGE ELIECER GAONA MESA contra la apelante MARIA ESTELAMENDEZ, a quien se impone condena en costas; en su liquidación inclúyase por concepto de agencias en derech o la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, vale decir OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DOS PESOS ($ 877.802). Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, artículo 5-5.2 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

SEGUNDO. ORDENAR la devolución del expediente en copi as, tan pronto como esto sea posible, dadas las actuales circunstancias impuestas por el COVID19.

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

SEGUNDO. ORDENAR la devolución del expediente en copi as, tan pronto como esto sea posible, dadas las actuales circunstancias impuestas por el COVID19.

NOTIFIQUESE

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

Magistrado

Firma impuesta mecánicamente, conforme a lo contemplado en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020.