TSDJ CLO SF - 760013110002201900301-01-(09-03-2021)

1 76001311000220190030101

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA DE FAMILIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

Santiago de Cali, nueve (09) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Proceso PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD

Demandante DEFENSORA DE FAMILIA EN DEFENSA DE

LOS INTERESES DE LA NIÑA NICOLE ARIAS

MORALES

Demandado LUBIN ANDRÉS ARIAS Radicado 76001311000220190030101 Decisión CONFIRMA

Magistrado Ponente: FRANKLIN TORRES CABRERA

Procede el despacho a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra el auto N°038 del 03 de febrero de 2021 proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cali.

I. ANTECEDENTES:

1. La Defensora de Familia en defensa de los intereses de la niña Nicole Arias Morales presentó demanda de privación de patria potestad contra del señor Lubín Andrés Arias, padre de la menor, con fundamento en la causal 2ª del artículo 315 del Código Civil.

2.Rituado el respectivo trámite consagrado para esta clase de asuntos, a través de auto No 038 del 03 de febrero de 2021 proferido dentro de la audiencia inicial, la jueza a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes y para lo que importa a este re curso, las pedidas por el demandado, así:

Parte demandada: Prueba do cumental: Se tienen como prueba los documentos

decretó las pruebas solicitadas por las partes y para lo que importa a este re curso, las pedidas por el demandado, así:

Parte demandada: Prueba do cumental: Se tienen como prueba los documentos aportados con la contestación de la d emanda visibles a folio 59 a 61. Testimonial: los

testimonios de MARIELA ARIAS LOPEZ y ERIKA ARIAS ARIAS.

En cuanto a la s pruebas aportadas a través de correo electrónico, remitidas por el apoderado del demandado, relacionadas con un informe de un peritaje psicológico del señor Lubín Andrés y unas fotografías suyas, la jueza a quo negó dicha solicitud probatoria por considerarla extemporánea, con fundamento en lo previsto en el artículo 173 del C.G.P.2 76001311000220190030101

Indicó la cognoscente que, lo que tiene que ver con dictámenes periciales deben ser aportados con la demanda o contestación de la demanda.

3. Contra la anterior decisión el extremo pasivo interpuso recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación.

4. La parte no impugnante descorrió el traslado de los recursos presentados, señalando que considera pertinente tener en cuenta dicha s “pruebas sobrev inientes” dentro del proceso, en aras de garantizar los derechos de la niña, para que las pruebas aportadas y practicadas, se reflejen en la decisión que se pueda tomar para beneficio de aquella.

5. El juzgado de primer grado despacho desfavorablemente el recurso horizontal y concedió la alzada.

II. EL RECURSO:

Dentro del término previsto para el efecto, el apoderado del demandado sustentó el

5. El juzgado de primer grado despacho desfavorablemente el recurso horizontal y concedió la alzada.

II. EL RECURSO:

Dentro del término previsto para el efecto, el apoderado del demandado sustentó el recurso de apelación para lo cual indicó lo siguiente:

Respecto de las pruebas documentales que le fueron enviadas por el correo electrónico a la jueza a quo, aquella aduce que son extemporáneas, “ya que a pesar de solicitar el “ audio de la audiencia ” al día siguiente de producido el auto, al momento de envi ar esta sustentación no se me ha enviado, violando por el despacho el artículo 29 de la Constitución, ya que afecta el debido proceso, al no tener la defensa como referirme a la hora en que, en la audiencia se produjo el pronunciamiento negativo y su argumentación en sus propios términos o palabras de la Juez”.

Indicó que la decisión de la falladora de tener como extemporáneas las pruebas arrimadas, es errónea, toda vez que para dicha época no se tenían estas pruebas, las que resultan pertinentes y necesarias.

Dijo que no se puede pasar por alto “ que el debate jurídico por parte del ICBF, se plantea es que, por el pasado nubiloso del padre biológico de la niña NICOLE, se pretende privarlo de la Patria Potestad con base en el artículo 315 del Código Civil , pero, la situación actual o desde hace unos dos años, ese estado de drogadicción lo ha controlado con la ayuda de profesionales en la materia y aún asiste a controles, como es el caso que el próximo control con psiquiatría, es el 16 de marzo del 2021, cu yo informe también hay que aportarlo al proceso, como indicio fidedigno de su estado

controlado con la ayuda de profesionales en la materia y aún asiste a controles, como es el caso que el próximo control con psiquiatría, es el 16 de marzo del 2021, cu yo informe también hay que aportarlo al proceso, como indicio fidedigno de su estado actual de superación y posteriormente, asumir su roll de padre y compartir definitivamente con la niña. No es por demás, observar que la actuación del A Quo, con el rechazo de las pruebas sobrevinientes, es obstaculizar el derecho a la defensa, no poder accionar en contradicción a los cargos presentados en la demanda, impugnar con argumentos o razones, ya que las pruebas que se solicitan ser introducidas REFUTAN la credibilidad de una narración, con el objeto de desautorizar o invalidar lo planteado por el ICBF, quien no se opone a la introducción del material sobreviniente, ya que se está demostrando con ello, que la situación del Papá de la niña Nicole, no es la misma de hace 4 años”.3 76001311000220190030101 Arguye que en consecuencia, “es necesario que se admita también el diagnóstico del Psiquiatra cuya consulta es para el 16 de marzo del hogaño, como también pretendemos introducir la Declaración Extraproceso de su compañera permanente Sandra Bibiana Agudelo, desde hace unos 20 meses, para que certifique bajo juramento, que realmente (sic) en que forma están trabajando, donde y como y, de ser del caso o pertinente para el despacho, que decrete un interrogatorio de parte a la señora, para que te nga la certeza en el momento de emitir un fallo y ello, si sería respetar el derecho a la defensa”.

Por lo anterior, solicita se revoque la decisión objeto de alzada.

señora, para que te nga la certeza en el momento de emitir un fallo y ello, si sería respetar el derecho a la defensa”.

Por lo anterior, solicita se revoque la decisión objeto de alzada.

II. CONSIDERACIONES

1. Conforme lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 321 del C.G.P., el auto confutado es apelable y hay competencia unipersonal para resolver el recurso de apelación formulado conforme el artículo 35 de la normatividad procesal.

2. Concita la atención de esta Sala determinar si la solicitud probatoria elevada por el apoderado judicial del demandado, objeto de la alzada, debe o no ser admitida por la jueza.

Acorde con lo previsto en el artículo 164 del C.G.P “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oport unamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”.

En armonía con lo anterior, el artículo 173 ibídem dispone que “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practi carse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.

En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisió n de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado. (…)”

Así, se tiene que la admisión de los medios probatorios obedece al cumplimiento de ciertos presupuestos entre los cuales encontramos: (i) que las pruebas sean lícitas, pertinentes, conducentes y útiles, de lo contrario se rechazaran (art. 168 C.G.P); (ii)

ciertos presupuestos entre los cuales encontramos: (i) que las pruebas sean lícitas, pertinentes, conducentes y útiles, de lo contrario se rechazaran (art. 168 C.G.P); (ii) que hayan sido aportadas dentro de la oportunidad probatoria, de acuerdo con la carga que se le impone a los intervinientes (art.82 y 96 C.G.P); (iii) y el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente (art. 173 inciso 3).

En este caso, si bien no se discute la licitud, pertinencia, conducencia y utilidad de l medio probatorio, sí se advierte que la solicitud de la prueba es extemporánea como quiera que la oportunidad para que el demandado presente la petición de las pruebas que pretende hacer valer, es al momento de contestar la demanda (art. 96 C.G.P) lo que en este caso no sucedió.

Ahora, alega el apelante que la prueba es sobreviniente por cuanto se produjo4 76001311000220190030101 posteriormente a la contestación de la demanda; sin embargo, dicho argumento no sale airoso, primero, porque la normatividad adjetiva civil no contempla el carácter excepcional para decretar una prueba sobreviniente como sí lo estipula el Código de Procedimiento Penal, debiendo ponderar en cada caso el juez si se podría constituir en un perjuicio al derecho de defensa y en la integridad del juicio; segundo, porque la preclusión es uno de los principios fundamentales del derecho procesal y en desarrollo

Procedimiento Penal, debiendo ponderar en cada caso el juez si se podría constituir en un perjuicio al derecho de defensa y en la integridad del juicio; segundo, porque la preclusión es uno de los principios fundamentales del derecho procesal y en desarrollo de éste se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, trascurrida la cual no pueden adelantarse. Y tercero, porque de considerarlo necesario la jueza de instancia deberá acudir al decreto de pruebas de oficio, obligación que “ antes que una facultad discrecional es un deber ”1, lo que además garantiza el derecho a la prueba de las partes y los derechos fundamentales de la niña Nicole Arias. (Subrayas a propósito)

Al respecto, dijo la Sala de Casación Civil: “en forma general y en vigencia del derogado estatuto procesal civil, pero aplicable de cara al Código General del Proceso, se sostuvo que: …es un poder que otorga el legislador al fallador para esclarecer los supuestos materia de debate y dilucidar la verdad sobre el particular, lo que encuentra sustento en el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que <<[l]as pruebas pueden ser decretadas (…) de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para l a verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes>>. Y la regla 180 del mismo estatuto prescribe que <<[p]odrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar>>.

Es al funcionario judicial a quien compete determinar la viabilidad y

prescribe que <<[p]odrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar>>.

Es al funcionario judicial a quien compete determinar la viabilidad y utilidad de ejercer dicha potestad para dilucidar la realidad fáctica del litigio puesto a su conocimiento; facultad que obviamente está supeditada a que del examen crít ico de los medios de convicción y demás piezas, emerja la necesidad de recaudar otros diferentes a los que se practicaron a instancia de las partes.

En relación con esta temática, la Corte ha explicado que

(…) [c]uando una prueba, pese a tener el carác ter de incompleta, aparece sugerida o insinuada de tal forma que todos los demás elementos de juicio indiquen de modo inequívoco que solo ella falta y que, por ende, su decreto oficioso se torna necesario para arribar al resultado que se muestra evidente, su decreto oficioso se erige como deber insoslayable del juez. (…) Lo anterior no debe interpretarse como si de una imposición insalvable se tratara, o como

1 CSJ. SCC. STC988 del 10 de febrero de 2021. M.P Aroldo Quiroz Monsalvo.5 76001311000220190030101 si el decreto oficioso de pruebas fuera aplicable a todos los casos, o como si ello significara una supresión del principio dispositivo que rige, por regla general, el proceso civil; sino que, simplemente, existen ciertas situaciones en las que un sano criterio de razonabilidad indica que haciendo uso de esa facultad discrecional del juez, se log raría equiparar la verdad procesal a

existen ciertas situaciones en las que un sano criterio de razonabilidad indica que haciendo uso de esa facultad discrecional del juez, se log raría equiparar la verdad procesal a la verdad material, lo cual se traduce en la primacía del derecho sustancial sobre las formas y en la realización de la justicia como fin esencial del derecho. (…) En síntesis, el decreto de pruebas de oficio, en materia civil, no es una mera facultad discrecional del juez, como tampoco una obligación que se imponga de modo necesario en todas las circunstancias; sino que el caso concreto indicará, de manera razonable, cuándo esa atribución se erige en un verdadero deber legal. Para tal efecto el funcionario deberá emplear los poderes que el estatuto procesal “le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos ale gados por las partes” (num, 4º, art. 37 C. de P.C.); cuando ‘las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes’ (art. 179 ibídem) (…) (CSJ STC, 7 jun. 2012, rad. 01083-00; criterio reiterado, entre muchas otras, en STC, 8 ag. 2013, rad. 00152 -01; STC6223 -2014, 16 may., rad. 2014 -00058-01; y STC13728-2019, 10 oct., rad. 2019 -03194-00)”. (Negrilla fuera del texto)

Por tanto, en este asunto no puede alegar el impugnante la trasgresión del derecho al debido proceso de su representado, toda vez que se le ha permitido el ejercicio de su

texto)

Por tanto, en este asunto no puede alegar el impugnante la trasgresión del derecho al debido proceso de su representado, toda vez que se le ha permitido el ejercicio de su derecho de contradicción, el derecho para presentar y solicitar pruebas, sin que pueda confundirse este último con que en cualquier momento procesal pueda elevarse solicitudes en ese sentido, ni siquiera como en este caso se presenta, por la aquiescencia de las partes, en la medida que tratándose de normas procesales son de orden público y, por consiguiente , de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley (art. 13 C.G.P).

El apelante en la sustentación del recurso, solicitó que se tenga en cuenta el informe psicosocial del demandado que se rendirá por el esp ecialista tratante el 16 de marzo hogaño, “ como también pretendemos introducir la Declaración Extraproceso de su compañera permanente Sandra Bibiana Agudelo, desde hace unos 20 meses, para que certifique bajo juramento, que realmente (sic) en que forma est án trabajando, donde y como y, de ser del caso o pertinente para el despacho, que decrete un interrogatorio de parte a la señora ”. Sin embargo, dichas solicitudes de pruebas no fueron objeto de decisión ni mucho menos controversia en la primera instancia, por lo que cualquier petición y/o discusión sobre el punto en esta segunda instancia se torna improcedente, además que vulneraría el derecho al debido proceso de la contraparte.

Colofón de lo anterior y con las puntualizaciones hechas, es la confirmación de la decisión confutada. Se condenará en costas a la parte demandada por haberse resuelto

improcedente, además que vulneraría el derecho al debido proceso de la contraparte.

Colofón de lo anterior y con las puntualizaciones hechas, es la confirmación de la decisión confutada. Se condenará en costas a la parte demandada por haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. Se estiman las agencias en derecho en la suma6 76001311000220190030101 de MEDIO SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE (1/2 SMLMV), conforme lo reglado en el Acuerdo No. PSAA16 -10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado Sustanciador de la SALA DE FAMILIA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI,

VI. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto N°038 del 03 de febrero de 2021 proferido por el

Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cali.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demanda da por haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. Se estiman las agencias en derecho en la suma de MEDIO SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE (½ SMLMV), conforme lo reglado en el Acuerdo No. PSAA16 -10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: En firme este auto, devuélvase las diligencias al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE