TSDJ CLO SF - 760013110002202100514-02-(16-05-2022)

C.H.S.C. 2021 00514 02

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADO PONENTE

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

PROYECTO APROBADO MEDIANTE ACTA No 056

Rad. 2021 00514 02

Cali, dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

Subsanada omisión determinante de nulidad decretada en auto del pasado 1 de marzo, se decide impugnación del accionante EDWIN PALACIOS ANGULO contra la sentencia del 14 siguiente del Juzgado Segundo de Familia, desestimatoria de la tutela formulada frente a la

TERCERA DIVISION , la TERCERA BRIGADA y el BATALLON DE

POLICIA MILITAR No 3 del EJERCITO NACIONAL , para lo cual se recibió el expediente digital en el Tribunal el 19 de abril pasado.

1. ANTECEDENTES

1.1 El accionante, Sargento Viceprimero adscrito al indicado batallón, fue sancionado disciplinariamente por su Segundo Comandante Ejecutivo con suspensión del cargo e “inhabilidad especial” por el término de cinco meses que acusada por él de excesiva, dice que fue adoptada en decisión -no anexada en copiadel 13 de octubre de 2021 como conclusión de “procedimiento verbal” que no tuvo en cuenta “inconsistencias” denunciadas por su defensora técnica, tales como lo falsamente testimoniado por ARAT QUIÑONEZ,C.H.S.C. 2021 00514 02 2

no tuvo en cuenta “inconsistencias” denunciadas por su defensora técnica, tales como lo falsamente testimoniado por ARAT QUIÑONEZ,C.H.S.C. 2021 00514 02 2 investigado por el Juzgado 71 Penal Mil itar, lo que derivó en denuncias por prevaricato contra el disciplinante ante la Procuraduría y la Fiscalía General , radicadas bajo los números 626721 y SPOA 760016099174202151641, determinación que, dice, fue confirmada en tiempo “récord” de 12 días con apoyo en “61 folios” remitidos para su análisis de los “350” recopilados en ese trámite, en “fallo” sin recursos del 25 de octubre de 2021 , anexado en copia, notificado el 16 de noviembre posterior vía mensaje de correo electrónico que sin mediar autorización del disciplinado para emplear lo suscribió el Coronel JORGE RAUL OCHOA MATEUS en calidad de Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la TERCERA BRIGADA, muy a pesar de que por traslado comunicado el 9 de octubre lo reemplazó MARDOQUEO PEREZ ALFONSO , cuyo recibo d el puesto consta en acta del 22 de ese mes , quien ya para el “26 de octubre de 2021” formuló denuncias en la indicada jurisdicción relacionadas en el libelo en el que imploró como protección de su derecho fundamental de debido proceso, medida provisional de suspensión de la decisión del ad quem , y definitiva mente ordenarle a las “accionadas” que “subsanadas las irregularidades” de la primera instancia se le notifique personalmente y se le “corra traslado para presentar alegatos de

ad quem , y definitiva mente ordenarle a las “accionadas” que “subsanadas las irregularidades” de la primera instancia se le notifique personalmente y se le “corra traslado para presentar alegatos de conclusión de segunda instancia”; adosó la documental visible a folios 9 a 44 del archivo número 02.

1.3 El admisorio del 14 de diciembre denegó la medida provisional; fueron notificados los Comandantes de la TERCERA DIVISION y TERCERA BRIGADA del EJERCITO NACIONAL, y el Comandante del BATALLON DE POLICIA MILITAR No 3, su Segundo Comandante Mayor JHON FREDY SOTELO VILLAMIL , y el Coronel JORGE RAUL OCHOA MATEUS como saliente Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de la TERCERA BRIGADA , sólo intervino para oponerse su actual titular , Coronel MARDOQUEO PEREZC.H.S.C. 2021 00514 02 3 ALFONSO, quien adujo que el 9 de octubre de 2021 se dispuso el traslado de su antecesor al Comando Conjunto No 2, quien le entregó el cargo mediante acta del 22 siguiente con sujeción a lo previsto en el art. 5 de la Ley 951 de 2005, del que se posesionó el 26 posterior ante el Comandante de la Tercera Brigada según consta en acta número 31, de esa fecha, aportada en copia, lo que descarta la denunciada incompetencia del saliente, quien resolvió la segunda instanci a dentro de los 20 días del término previsto en el art. 243 de la Ley 1862 de 2017; expuso que la “compulsa de copias ” a la Justicia Penal Militar

incompetencia del saliente, quien resolvió la segunda instanci a dentro de los 20 días del término previsto en el art. 243 de la Ley 1862 de 2017; expuso que la “compulsa de copias ” a la Justicia Penal Militar mencionada en la demanda como actos suscritos por él , en realidad fueron dispuestos por el Segundo Comandante del BATALLON DE POLICIA MILITAR No 3, Mayor JHON FREDY SOTELO VILLAMIL, y que su actuación al respecto se redujo a comunicárselo al accionante mediante oficio 2021603015098603 de fecha no indicada en respuesta a su PQR 656599 ; y que el sancionado debe ac udir a la jurisdicción contenciosa administrativa a virtud de la característica subsidiariedad de la tutela (SU -355/15). Anexó la documental visible a folios 6 a 15 del archivo número 07.

2. LA SENTENCIA Y SUS FUNDAMENTOS

Declaró improcedente el ampa ro por estimar que el accionante cuenta con otro medio judicial de defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en un caso en el que se excluye perjuicio irremediable porque no probó el actor que el sometimiento a dicho trámite le irrogue agrav io, adicionalmente descartó la inc ompetencia del ad quem, porque con el escrito de réplica el actual titular de esa función allegó prueba de su posesión un día después de expedida dicha decisión, cuya notificación por medios electrónicos permite el art. 4° del Decreto 491 de 2020 sin que sea indispensable autorización del notificado cuando el e mail empleado es el institucional, puesto que el

función allegó prueba de su posesión un día después de expedida dicha decisión, cuya notificación por medios electrónicos permite el art. 4° del Decreto 491 de 2020 sin que sea indispensable autorización del notificado cuando el e mail empleado es el institucional, puesto que el trámite disciplinario es asunto interno de la entidad y ese es un “medioC.H.S.C. 2021 00514 02 4 tecnológico válido para que la administraci ón d é a conocer las decisiones que en un momento dado haya adoptado” como lo expuso el Concepto número 573541 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

3. LA IMPUGNACION

La interpuesta por el accionante apuntó a la revocatoria de la sentencia, por considerar que si bien es cierto que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio idóneo para controvertir las decisiones, es evidente en su caso la incompetencia del funcionario ad quem al firmar el fallo del 25 de octubre de 2021, en la que insistió con reiteración de sus argumentos, cuya actuación acusa de incurrir en las causales de nulidad del art. 226 de la Ley 1862 de 2007 , Código Disciplinario Militar, que afecta su situación laboral porque le generará registros de inhabi lidad en la Procuraduría y “repercute” en sus ingresos mínimos para el sostenimiento familia r, pues estaría separado de su cargo más de 120 días, en un caso en el que el fallo de la juez se dictó sin que la autoridad disciplinaria remitiera copia del expediente administrativo en desatención al requerimiento judicial.

4. REQUERIMIENTO A LOS ACCIONADOS

de la juez se dictó sin que la autoridad disciplinaria remitiera copia del expediente administrativo en desatención al requerimiento judicial.

4. REQUERIMIENTO A LOS ACCIONADOS

Mediante auto del 25 de abril pasado, cursado al correo electrónico ceoju@buzonejercito.mil.co, este instr uctor requirió a los titulares de las dependencias accionadas a fin de que remitieran la copia digitalizada del expediente administrativo del proceso disciplinario seguido en contra del accionante, quienes guardaron silencio.

5. SE CONSIDERA

5.1 Los motivos de inconformidad del accionante dicen relación con presuntas irregularidades ocurridas en el trámite del procesoC.H.S.C. 2021 00514 02 5 disciplinario seguido en su contra acusadas de lesivas de su derecho fundamental de debido proceso, ámbito en el cual cumple precisar que en lo tocante con las “inconsistencias” denunciadas por su defensora técnica, como lo afirma en el libelo , relativas a los “falsos testimonios” rendidos en ese proceso por el Sr. ARAT QUIÑONEZ, es de ver que el mismo tutelante afirmó que dichos hechos son ap enas investigados por el Juzgado 71 de la Justicia Penal Militar , por lo que no pasa de ser una mera afirmación de descontento con lo que el material probatorio arrojó en ese trámite disciplinario , cuyo fallo de segunda instancia aportado en copia a la dem anda demuestra que fueron varias las declaraciones testimoniales allí valoradas y no sólo la de l nombrado.

5.2 Otro tanto aplica respecto de la queja por exceso de la

instancia aportado en copia a la dem anda demuestra que fueron varias las declaraciones testimoniales allí valoradas y no sólo la de l nombrado.

5.2 Otro tanto aplica respecto de la queja por exceso de la sanción, puesto que el art. 82-2 de la Ley 1862 de 2017 contempla su imposición hasta por seis meses para las conductas tipificadas en el art. 77 ib idem como faltas graves a título de dolo , de las que el accionante se halló incurso en las descritas en sus numerales 35 y 38, lo que da pie para afirmar que la aplicada de cinco meses fue inferior al máximo permitido por la ley para reprimir hechos ocurridos cuando en julio y agosto de 2019 se desempeñó como Suboficial de Abastecimientos y Enlace de Unidad Táctica del Batallón de Policía Militar No 3 , mediante proceso iniciado el 25 de noviembre d e 2019, de lo que da fe el ejemplar del indicado proveído.

5.3 Así mismo, si la segunda instancia culminó en el tiempo “récord” de 12 días el 25 de octubre posterior, esto no luce contrario a las garantías del tutelante, pues se ajusta a lo normado en el art. 243 de la Ley 1862 de 2017, Código Disciplinario Militar, según el cual en “todos los casos en que proceda la segunda instancia el funcionario competente deberá decidir dentro de los veinte días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. (…)”, decisión ésta cuya copia revela, deC.H.S.C. 2021 00514 02 6 otra parte, que se examinaron 697 folios del expediente de los que se

que hubiere recibido el proceso. (…)”, decisión ésta cuya copia revela, deC.H.S.C. 2021 00514 02 6 otra parte, que se examinaron 697 folios del expediente de los que se hizo relación en el acápite de “actuación procesal”, lo que descarta la alegación de que se resolvió el asunto con menos de los “350” recopilados, como se afirma en la demanda.

5.4 Tampoco se evidencia irregularidad en punto de alegatos en el trámite de la alzada por no estar contemplados para ese estadio procesal como sí para la primera instancia, según se sigue de lo preceptuado en los arts. 240 y 243 de la Ley 1862 de 2017, oportunidad aquella que, la providencia del superior indica que aprovechó su apoderada de confianza.

5.5 Igual suerte corre el planteamiento de incompetencia de l Coronel OCHOA como Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandant e de la TERCERA BRIGADA para decidir la segunda instancia el 25 de octubre de 2021 , porque probado está que a la sazón desempeñaba ese cargo, ya que el entrante Coronel PEREZ ALFONSO se posesionó el día 26 siguiente, según consta en el acta número 31 de esa fecha, aportada junto con el escrito de su intervención, sin ser de recibo la particular interpretación de l actor conforme a la cual el saliente abandon ó su cargo al suscribir el acta de su entrega, por documentar ésta simplemente el cumplimiento del deber previsto en el art. 5 de la Ley 951 de 2005, conforme al cual los “servidores públicos del Estado y los particulares enunciados en el artículo 2o, están obligados

documentar ésta simplemente el cumplimiento del deber previsto en el art. 5 de la Ley 951 de 2005, conforme al cual los “servidores públicos del Estado y los particulares enunciados en el artículo 2o, están obligados en los términos de esta ley a entregar al servidor público entrante un informe mediante ac ta de informe de gestión, los asuntos y recursos a su cargo, debiendo remitirse para hacerlo al reglamento y/o manual de normatividad y procedimiento que rija para la entidad, dependencia o departamento de que se trate (…)”, documento que de ninguna forma sustituye el acto formal de posesión, materia sobre la cua l el art. 251 del R.P.M. dispone que “Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución, y de cumplir los deberes que leC.H.S.C. 2021 00514 02 7 incumban. Esto es lo que se llama posesión del empleo o bien, tomar posesión de él ”, y a su turno el art. 252 id . prevé que de “todo acto de posesión se dejará constancia en una diligencia que firmarán el que da la posesión, el que la toma y el secretario de la Oficina, y en su defecto los testigos”.

5.6 Finalmente, el accionante afirmó sin reproche del único interviniente que el oficio del 16 de noviembre, de notificación del fallo del ad quem se le cursó vía correo electrónico, como lo establece el art. 159 de la Ley 1862 de 2017 “si previamente y por escrito hubieren manifestado ser notificados de esta manera (…)”, accionado que no probó que mediara tal autorización, lo que comportaría algún quebranto de

art. 159 de la Ley 1862 de 2017 “si previamente y por escrito hubieren manifestado ser notificados de esta manera (…)”, accionado que no probó que mediara tal autorización, lo que comportaría algún quebranto de no ser porque , como lo estimó la juez , el art. 4 del Decreto 491 d e 2020 permite que se cumpla con dicho acto por esa vía sin mediar ese requisito, que se entiende cumplido cuando se suministra el email en la actuación administrativa, deber que para el caso de las que “se encuentren en curso a la expedición del presente Decreto”, es imperativo pues “los administrados deberán indicar a la autoridad competente la dirección electrónica en la cual recibirán notificaciones o comunicaciones”.

5.7 En suma, concluye el Tribunal que en ningún agravio incurrieron las accionadas que sea determinante de la afectación iusfundamental del actor, cuya alegación de nulidad debió formularla por la vía legalmente prevista al interior del trámite disciplinario a fin de plantear allí los motivos de su inconformidad, y no por la de la solicitud de amparo a virtud de su característica residualidad, todo lo cual impone modificar la sentencia impugnada para denegar la tutela, y no como allí se hizo para desestimarla por la vía de la improcedencia.

6. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala d e decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,C.H.S.C. 2021 00514 02 8

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia impugnada del pasado 14 de marzo

nombre de la República y por autoridad de la ley,C.H.S.C. 2021 00514 02 8

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia impugnada del pasado 14 de marzo del Juzgado Segundo de Familia, para en su lugar DENEGAR la tutela formulada por EDWIN PALACIOS ANGULO frente a la TERCERA

DIVISION, a la TERCERA BRIGADA y al BATALLON DE POLICIA

MILITAR No 3 del EJERCITO NACIONAL Cópiese, notifíquese, entérese a las partes por el medio más eficaz, y en su opo rtunidad remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Los Magistrados,

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

FRANKLIN TORRES CABRERA

OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO

Firmado Por:

Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos Magistrado Sala 004 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Franklin Ignacio Torres Cabrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del CaucaC.H.S.C. 2021 00514 02 9

Oscar Fabian Combariza Camargo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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