TSDJ CLO SF - 760013110002202200501-02-(13-02-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Impugnación de Tutela No. 76 001 31 10 002 2022 00501 02

Discutido y aprobado en acta No. 22 de trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Se resuelve a impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia n° 230 de 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela adelantada por Carmen Lilia Castaño Zuluaga , a través de agente oficiosa, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.

I. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Según el relato, la accionante convivió con David Soto Flórez entre 1957 y 1967; y luego, entre 2005 y 2012, unión dentro de la cual procrearon a dos hijos, uno de ellos la agente oficiosa. El presunto compañero fallecido siempre asumió la manutención de la accionante y sus hijos, puesto que la primera se dedicó a las labores domésticas.

Ante el fallecimiento del señor Soto Flórez, el 27 de julio de 2012, quien contaba con asignación de retiro de la Policía Nacional, la actora solicitó a la accionada el reconocimiento de la sustitución prestacional pero, por desconocimiento de estos trámites e impedimentos de salud, no volvió a impulsar la actuación . Sólo hasta el 2020, cuando

reconocimiento de la sustitución prestacional pero, por desconocimiento de estos trámites e impedimentos de salud, no volvió a impulsar la actuación . Sólo hasta el 2020, cuando radicó una nueva petición de reconocimiento, supo que CASUR expidió resolución en la que extinguió el derecho a la asignación de retiro del causante, por lo que inter puso el medio de control respectivo que cursa actualmente en el Juzgado 14 Administrativo Oral de Cali. En todo caso, esta nueva petición fue negada por la entidad.

Aduce que , al cesar el ingreso garantiza do por el causante, desde 2012 la actora se encuentra en estado de indefensión, dependiendo de las pocas ayudas que le pueden brindar sus hijos, las que resultan insuficientes para garantizar su subsistencia en condiciones dignas, atendiendo a las delicadas condiciones de salud en que se halla, por tener 87 años de edad y diagnósticos de demencia senil, Alzheimer, anemia y depresión.

1.2. PETICIÓN

La demandante solicita que, por vía de protección constitucional, se ordene a CASUR reconocer y pagar a su favor la sustitución pensional del fallecido David Soto Flórez, de manera transitoria hasta que se decida el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa en el Juzgado 14 Administrativo Oral de Cali. Al tiempo, se ordene suPágina 2 de 7 CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 002 2022 00501 02 vinculación al régimen especial de salud de la institución, y se tenga a la agente oficiosa como “tutora, curadora o encomendadora” de la accionante, para esos fines.

vinculación al régimen especial de salud de la institución, y se tenga a la agente oficiosa como “tutora, curadora o encomendadora” de la accionante, para esos fines.

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

En el auto admisorio1 se ordenó la notificación de la accionada y la vinculación del Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Cali y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; entre otros ordenamientos de rigor.

Luego de la nulidad 2 decretada en Sala Unitaria, se ordenó la vinculación del Director General, y el subdirector de prestaciones sociales, ambos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

El Juez Catorce Administrativo del Circuito de Cali, confirmó que en ese despacho se adelanta el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Carmen Lilia Castaño Zuluaga contra CASUR, el cual fue admitido en marzo de 2022 y se encuentra en los trámites posteriores.

El jefe de la oficina asesora jurídica y el director de prestaciones sociales de CASUR, aunque en escritos separados, coincidieron en aceptar el recibo de la solicitud de reconocimiento pensional, presentada por la accionante en esa entidad, a la que se dio el trámite de ley, requiriendo documentación adicional que no fue suministrada por la interesada. En 2018, tras extrañar beneficiario alguno sobre la asignación de retiro del fallecido David Soto Flórez, se emitió resolución en la que se declaró extinguido el derecho. Siete años después, el apoderado de la actora solicitó nuevamente la sustitución pensional y acto seguido, la entidad fue notificada de la demanda de nulidad y restablecimiento del

Siete años después, el apoderado de la actora solicitó nuevamente la sustitución pensional y acto seguido, la entidad fue notificada de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que aquella presentó en su contra.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado de conocimiento resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora CARMEN LILIA SOTO CASTAÑO, como agente oficiosa de la señora CARMEN LILIA CASTAÑO ZULUAGA, contra la CAJA DE SUELDOS DE

RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR.(…).”

En sustento de su decisión, la cognoscente encontró ausente el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la tutela , dado que la actora no demostró estar incursa en condiciones personales especiales que le resten eficacia al mecanismo judicial ordinario, además que existe discusión en torno a la titularidad del derecho y la solicitante tampoco demostró la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite el amparo , siquiera de forma transitoria.

III. IMPUGNACIÓN

La promotora expresó que el amparo es solicitado de forma transitoria para evitar la causación de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta su grave estado de salud y avanzada edad, máxime que sus dos hijos, quienes desde el año 2012 han velado por su

1 Auto 1153 de 20 de octubre de 2022. 2 Auto SF MPCCG 340 de 1 de diciembre de 2022.Página 3 de 7 CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 002 2022 00501 02

2 Auto SF MPCCG 340 de 1 de diciembre de 2022.Página 3 de 7 CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 002 2022 00501 02 bienestar, no gozan de los medios económicos sufi cientes para cobijar todos los gastos que demanda su cuidado personal.

Arguyó que la juez efectuó suposiciones subjetivas al considerar que el hecho de haber sobrevivido durante 8 años sin la prestación reclamada, demuestra que no es urgente su concesión; por el contrario, dijo que, el recibir auxilio de sus hijos no significa que no tiene derecho a reclamar lo que por ley le corresponde. Además, recordó que el derecho pensional no prescribe, sino que lo hacen las respectivas mesadas de los tres años anteriores.

Refirió que la solicitante cumple las condiciones jurisprudenciales para habilitar el amparo, porque tiene 87 años, padece demencia senil, Alzheimer, anemia y depresión, dependía económicamente del fallecido, la falta de pago de la prestación le genera una gran afectación, ha desplegado las actuaciones administrativas que le conciernen para alcanzar su aspiración ; y, el mecanismo principal resulta ineficaz por las mismas condiciones personales indicadas.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello, se estudiará, en primer lugar, si esta acción constitucional es procedente para abordar el caso planteado; y, de ser afirmativa la respuesta, establecer si la s accionadas h an vulnerado los derechos fundamentales de la promotora, con la denunciada suspensión de pago de la sustitución pensional reclamada.

caso planteado; y, de ser afirmativa la respuesta, establecer si la s accionadas h an vulnerado los derechos fundamentales de la promotora, con la denunciada suspensión de pago de la sustitución pensional reclamada.

V. CONSIDERACIONES

(i) Ejercicio del derecho de petición en materia pensional

“Conforme con las normas y la jurisprudencia constitucional se tiene que: (i) Dentro de los quince (15) días siguientes a la interposición de una solicitud pensional, la administradora debe informar al peticionario sobre el estado en el que se encuentra su trámite, las razones por las cuales ha demorado la respuesta y la fecha en la que responderá de fondo sus inquietudes; (ii) Las solicitudes pensionales deben resolverse en un término no mayor a cuatro (4) meses, contados a partir de la presentación de la petición; (iii) Los fondos de pensiones cuentan con seis (6) meses, a partir de la solicitud, para adoptar todas las medidas necesarias que faciliten el pago efectivo de mesadas pensionales; (iv ) La entidad debe emitir un pronunciamiento de fondo, es decir, que las solicitudes se resuelvan materialmente y, además, notificarlas al peticionario.”3 (Negrilla de la Sala)

(ii) Debido proceso administrativo

“(…) existe a cargo de la Administración la obligación de dar a conocer sus actos y que, como consecuencia de ello, siempre que existan razones para discrepar de su contenido, los interesados pueden ejercer mecanismos de defensa con el fin de controvertirlos. A juicio de esta Sala, lo anterior explica l a posibilidad de interponer recursos contra los actos administrativos definitivos, cuyo objeto es decidir –directa o indirectamente – el fondo del asunto o hacer imposible la continuación de una

controvertirlos. A juicio de esta Sala, lo anterior explica l a posibilidad de interponer recursos contra los actos administrativos definitivos, cuyo objeto es decidir –directa o indirectamente – el fondo del asunto o hacer imposible la continuación de una

3 Corte Constitucional. SentenciaPágina 4 de 7 CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 002 2022 00501 02 actuación, pues a través de ellos se garantiza la contradicción de los administrados y se les brinda la oportunidad de cuestionar las decisiones que los afecten.”4 (Negrilla es propia)

"[...] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales pa ra su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá susp ender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo [...]5

VI. CASO CONCRETO

Según se extrae del contexto fáctico, la principal aspiración de la promotora es obtener el reconocimiento del derecho a sustituir a su presunto compañero permanente fallecido:

VI. CASO CONCRETO

Según se extrae del contexto fáctico, la principal aspiración de la promotora es obtener el reconocimiento del derecho a sustituir a su presunto compañero permanente fallecido: David Soto Flórez, en la asignación mensual de retiro que per cibía de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, estimando ser beneficiaria de la prestación y cumplir los requisitos de ley.

Puesto el acento en ese objetivo, de entrada, resalta que en esta causa la accionante no busca controvertir la reso lución 8215 de 20 de diciembre de 2018 “Por la cual se extingue legalmente el derecho a la asignación mensual de retiro con fundamento en el expediente a nombre del extinto AG ® SOTO FLOREZ DAVID,(…)”, resolución en la que se consideró que “ No existen beneficiarios acreditados con derecho a continuar devengando la asignación mensual de retiro”; cuestión para la que, ciertamente, resultaría improcedente este mecanismo excepcional , máxime si en cuenta se tiene que su legalidad está siendo objet o de debate en sede jurisdiccional de lo contencioso administrativo; puesto que, si bien manifiesta inconformidad con esa decisión, el punto nodal de su actuación ante esta judicatura es el reconocimiento de un derecho prestacional.

Entonces, al margen de la decisión que se pueda derivar del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto administrativo, considera la Sala que no tendría el alcance de definir la pretensión pensional de la señora Castaño Zuluaga, pues claro está que la eventual nulidad de aquella resolución podría dejar sin efectos la extinción

tendría el alcance de definir la pretensión pensional de la señora Castaño Zuluaga, pues claro está que la eventual nulidad de aquella resolución podría dejar sin efectos la extinción del derecho a la asignación de retiro, pero NO definiría la condición de beneficiaria que alega la promotora. Esa es razón para no someter a la accionante a esperar las resu ltas de ese proceso pues, se itera, allí no obtendrá pronunciamiento a su real pretensión.

Entendido que el fin de esta acción no es otro que el reconocimiento pensional, se evidencian cumplidos los requisitos generales de procedencia porque: (i) la act ora es potencial beneficiaria de la prestación que solicita (legitimación en la causa), (ii) acudió previamente en vía administrativa ante CASUR para que le fuera resuelta la reclamación, actuación que no ha concluido, como se verá más adelante (subsidiari edad). Ahora, (iii) aunque, en principio, estaría ausente el requisito de inmediatez, con la tardanza para

4 Corte Constitucional. Sentencia T-533 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 2003Página 5 de 7 CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 002 2022 00501 02 invocar la protección constitucional, teniendo en cuenta que el derecho reclamado se causó con el fallecimiento del pensionado, ocurrido el 27 de jul io de 2012, esta exigencia debe ceder ante un sujeto de especial protección constitucional como la accionante, quien no sólo lo es en razón de su avanzada edad – 88 años6 - sino además, por las delicadas

debe ceder ante un sujeto de especial protección constitucional como la accionante, quien no sólo lo es en razón de su avanzada edad – 88 años6 - sino además, por las delicadas condiciones de salud que afronta , producto de sus di agnósticos de “ Anemia de tipo no especificado” y “demencia en la enfermedad de Alzheimer, no especificada”7.

Entrando en materia, se sabe que Carmen Lilia Castaño Zuluaga acudió ante CASUR, por primera vez, el 13 de marzo de 2013, solicitando ser reconocida como beneficiaria de la prestación de su difunto compañero; y, el 10 de abril siguiente, el Subdirector de Prestaciones Sociales le respondió mediante oficio8 donde manifestó que, para continuar con el estudio de reconocimiento, debía allegar varios documentos. Pero, como lo aceptó la misma actora9, estos nunca fueron presentados, según ella, por ignorar el procedimiento y por temas de salud.

Pese a lo anterior, a la vista está que CASUR elaboró un EDICTO fechado 23 de abril de 2013 y lo publicó el 2 de mayo siguiente en el periódico El Nuevo Siglo 10, donde avisó, a las personas que creyeran tener derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro del causante, que Carmen Lilia Castaño Zuluaga se había presentado a reclamar la prestación en calidad de compañera permanente. Quiere ello decir dos cosas: (i) que hubo una iniciativa de trámite por la accionada, sin que se haya concluido ni siquiera en el sentido de negar la solicitud; y, (ii) que la entidad conocía desde entonces la aspiración de la señora María Lilia.

Fue hasta el 17 de julio de 2020 que la señora Castaño Zuluaga reiteró su petición de

sentido de negar la solicitud; y, (ii) que la entidad conocía desde entonces la aspiración de la señora María Lilia.

Fue hasta el 17 de julio de 2020 que la señora Castaño Zuluaga reiteró su petición de reconocimiento pensional a CASUR, a la cual, el Subdirector de Prestaciones Sociales respondió11 “esta es la segunda vez que (…) presenta la misma solicitud (…), cuando es de su conocimiento que no cumple con los requisitos legales.(…) no es viable atender favorablemente su solicitud, toda vez que no cumple con los requisitos (…) en el caso particular del CS(r) SOTO FLÓREZ DAVID, la situación ya se encuentra definida”.

Aunque está demostrado que tal oficio fue puesto en manos de la interesada, la Sala considera que no constituye una respuesta de fondo porque, de un lado, este es de esos casos en que la entidad receptora está obligada a despleg ar el procedimiento administrativo idóneo para definir el reclamo; y de otro, aquél es apenas un acto meramente ilustrativo dirigido a indicar superficialmente el rechazo de la solicitud, sin adentrarse en el análisis y aplicación concreta de las normas afines, como lo demandaría la emisión de un acto administrativo motivado, donde se consignen las razones fácticas y jurídicas de la determinación para que, conocidas por la interesada, tenga la posibilidad de controvertirlas, de ser el caso.

La Corte Const itucional insiste en que “(…) la motivación de los actos administrativos resulta indispensable para garantizar el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso y se relaciona estrechamente con la publicidad de los actos. Una actuación secreta o reservada impide ejercer el derecho de contradicción.”12

resulta indispensable para garantizar el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso y se relaciona estrechamente con la publicidad de los actos. Una actuación secreta o reservada impide ejercer el derecho de contradicción.”12

6 Según cédula de ciudadanía anexa a la demanda. 7 Historia Clínica aportada con la presentación de la solicitud de tutela. 8 GST-SDP798.13 de 10 de abril de 2013. 9 Numeral 7 del subtítulo “SEGUNDA ETAPA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO” del acápite de hechos de la demanda de tutela. 10 Folio 62 digital del archivo 21RespuestaDireccionCasur.pdf del cuaderno de primera instancia. 11 En oficio 583430 de 12 de agosto de 2020. 12 Corte Constitucional Sentencia T-308 de 2008.Página 6 de 7 CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 002 2022 00501 02 Para reforzar lo anterior, se resalta que, en el pronunciamiento de CASUR no se indicaron los recursos de ley con los que conta ría la reclamante para controvertir la eventual decisión, configurando también frontal desconocimiento de los más elementales principios del debido proceso y de los consecuentes derechos de defensa y contradicción que rigen la función pública.

VII. CONCLUSIÓN

Este asunto tiene relevancia constitucional y resulta proced ente el resguardo ante el evidente desconocimiento del debido proceso administrativo y derecho de petición de la accionante, con la falta de emisión, por parte de CASUR, de un pronunciamiento de fondo a manera de acto administrativo motivado , para la definición de la situación jurídica particular de la gestora, en relación con la pretensión pensional enarbolada.

accionante, con la falta de emisión, por parte de CASUR, de un pronunciamiento de fondo a manera de acto administrativo motivado , para la definición de la situación jurídica particular de la gestora, en relación con la pretensión pensional enarbolada.

En consecuencia, se impone la revocatoria del fallo de primer grado para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales arriba señalados, y por vía de su protección, ordenar al Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, José Alirio Chocontá Chocontá, o quien haga sus veces, q ue en el término de quince (15) días contados a partir de la noti ficación de este mandato, y sin perjuicio de la solicitud de aportación documental que estimare necesaria, proceda a emitir acto administrativo motivado para la definición de la situación jurídica particular, planteada por Carmen Lilia Castaño Zuluaga, en petición de 17 de julio de 2020 , acto que necesariamente debe ser una resolución 13, sin que para ello se anteponga la resolución 8215 de 20 de diciembre de 2018; con la advertencia de que, esta orden incluye la de notificación efectiva a la interesada, en c uyo acto de enteramiento deberá dejar consignados los recursos de ley que contra él procedan, conforme se dejó explicado con amplitud en la parte motiva de esta sentencia.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

RESUELVE:

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia n° 230 de 19 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela adelantada por Carmen Lilia Castaño Zuluaga contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, por lo considerado.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales de Carmen Lilia Castaño Zuluaga, al debido proceso administrativo y petición.

TERCERO: ORDENAR al Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, José Alirio Chocontá Chocontá, o quien haga sus veces, que en el término de quince (15) días con tados a partir de la notificación de este mandato, y sin perjuicio de la solicitud de aportación documental que estimare necesaria,

13 Artículo 3 de la ley 4 de 1913Página 7 de 7 CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 002 2022 00501 02 proceda a emitir acto administrativo m otivado para la definición de la situación jurídica particular, planteada por Carmen Lilia Castaño Zuluaga, en petición de 17 de julio de 2020, acto que necesariamente debe ser una resolución, sin que para ello se anteponga la resolución 8215 de 20 de diciembre de 2018; con la advertencia de que, esta orden incluye

acto que necesariamente debe ser una resolución, sin que para ello se anteponga la resolución 8215 de 20 de diciembre de 2018; con la advertencia de que, esta orden incluye la de notificación efecti va a la interesada, en cuyo acto de enteramiento deberá dejar consignados los recursos de ley que contra él procedan, conforme se dejó explicado con amplitud en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Notifíquese esta providencia a todos los interesados en la forma más expedita.

QUINTO: Remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES

Magistrada

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

Magistrado

FRANKLIN TORRES CABRERA

Magistrado (salvamento de voto)

Firmado Por:

Claudia Consuelo Garcia Reyes Magistrada Sala De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

Franklin Ignacio Torres Cabrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Firma Con Salvamento De Voto

Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos Magistrado Sala 004 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del CaucaEste documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

ASUNTO: Tutela II Instancia ACCIONANTE: Carmen Liliana Castro Zuluaga ACCIONADO: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR RADICADO: 76-001-31-10-002-2022-00501-02

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto por el criterio de l a Magistrada y el Magistrado con los que integro esta Sala, me permito SALVAR EL VOTO apartándome del proyecto aprobado por mayoría.

Al efecto expongo:

La accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, busca dejar sin efecto la resolución 8215 de 20 de diciembre de 2018 “Por la cual se extingue legalmente el derecho a la asignación mensual de retiro con fundamento en el expediente a nombre del extinto AG ® SOTO FLOREZ DAVID, (…)”, porque “No existen beneficiarios acreditados con derecho a continuar devengando la asignación mensual de retiro”. Por consiguiente, a título de restablecimiento del derecho pide lo que ahora pretende

expediente a nombre del extinto AG ® SOTO FLOREZ DAVID, (…)”, porque “No existen beneficiarios acreditados con derecho a continuar devengando la asignación mensual de retiro”. Por consiguiente, a título de restablecimiento del derecho pide lo que ahora pretende sea concedido por vía de la acción de tutela, esto es, que se le reconozca como beneficiaria de la asignación mensual de retiro de quien dice fue su compañero permanente , diferenciándose en ello del medio de control reglado por el artículo 137 del CPACA relativo a la nulidad de los actos administrativos, evento en el que una eventual sentencia a favor de la actora, sí tendría como consecuencia solamente que se dejase sin efecto el acto administrativo demandado, sin más ordenamientos . E mpero, en este caso concreto, el medio de control ejercido es el previsto en el artículo 138 ibidem, por lo que su hipotética prosperidad, tendría como secuela acceder a la sustitución de la asignación de retiro.

En ese sentido, discrepo del proyecto aprobado en ta nto se asegura, que la decisión que zanje la discusión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho “no tendría el alcance de definir la pretensión pensional de la señora Castaño Zuluaga”, puesto que, se itera, esa sería la orden a título de restablecimiento del derecho, punto del cual se parte para tener por superado el requisito de subsidiariedad, mismo que en mi criterio no se cumple dada la existencia de otros mecanismos, ya en curso, para la protección de los derechos que considera vulnerados.En consecuencia, ordenar que se defina la solicitud de sustitución de la asignación de retiro elevada por la accionante, es tanto como obviar un acto administrativo cuya legalidad está

derechos que considera vulnerados.En consecuencia, ordenar que se defina la solicitud de sustitución de la asignación de retiro elevada por la accionante, es tanto como obviar un acto administrativo cuya legalidad está en discusión y del que eventualmente se podría desprender la orden de reconocimiento deprecada, lo que a su paso excede la competencia del juez constitucional, como lo indicó la a quo en la decisión de primera instancia.

Ahora bien, tampoco se advierte el perjuicio irremediable al que estaría expuesta la accionante para conceder el amparo, al menos como mecanismo transitorio, en la medida que inició el trámite administrativo para el reconocimiento de la prestación el 13 de marzo de 2013, pero no lo culminó porque nunca presentó los documentos que se le requirieron para el estudio de su solicitud, lo que demuestra desinterés en esta, máxime cuando reinició el trámite más de siete años después, lapso en el que se “[extinguió] legalmente el derecho a la asignación mensual de retiro con fundamento en el expediente a nombre del extinto AG ® SOTO FLOREZ DAVID” , de lo que es plausible concluir que, pese a tener 87 años de edad, no es urgente la protección de sus derechos con ocasión a un trámite que por su propia incuria no fue definido meses después del fallecimiento del causante. Incluso, en materia de salud están garantizados sus derechos y la prestación del servicio comoquiera que figura afiliada en el régimen contributi vo a la EPS Sanitas, en calidad de beneficiaria, entidad que ha venido atendiendo sus padecimientos conforme la historia clínica aportada.

Todo lo anterior, me llevan a disentir de la decisión adoptada por la mayoría pues considero

entidad que ha venido atendiendo sus padecimientos conforme la historia clínica aportada.

Todo lo anterior, me llevan a disentir de la decisión adoptada por la mayoría pues considero que la acción de tutela resulta improcedente como mecanismo definitivo, por ausencia del requisito de subsidiariedad, y mecanismo transitorio al no acreditarse el perjuicio irremediable que le causaría a la accionante y que no da espera a que se defina el proceso contencioso adelantado ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En consecuencia, tal como lo decidió la jueza de primera instancia la acción de tutela es improcedente y habría que confirmarla.

Con toda atención,

Firmado Por: Franklin Ignacio Torres Cabrera

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del CaucaEste documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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