TSDJ CLO SF - 760013110003201900126-01-(21-10-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA DE FAMILIA MAGISTRADO PONENTE: JESÚS EMILIO MÚNERA VILLEGASApelación sentencia No. 76 001 31 10 003 2019

00126 01 Aprobado y discutido mediante acta N° 78 de veintiuno (21)de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO A TRATAR Se procede a resolver el recurso de apelación formulado porla parte actora contra la sentencia n°189, proferida el 23 deseptiembre de 2019 por el Juzgado Tercero de Familia deOralidad de Cali, en el proceso acumulativo de impugnación de paternidad y de filiación. LAS PRETENSIONES Arlen Garcés Riascos demandó a Carlos Neftalí MosqueraGómez y al niño Gabriel Mosquera Cruz, representadolegalmente por Kelin Jhojana Cruz Correa, para que se declareque el citado menor de edad “no es hijo” del convocado MosqueraGómez; y, en su defecto, “que el menor GABRIEL MOSQUERACRUZ es hijo extramatrimonial de los señores ARLEN GARCES(sic) RIASCOS y KELIN JHOJANA CRUZ CORREA.” Enconsecuencia, se ordene la inscripción de la sentencia en el correspondiente registro civil de nacimiento.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

1. Los señores Arlen Garcés Riascos y Kelin Jhojana CruzCorrea sostuvieron relaciones sexuales.

2. Después, la dama Kelin Jhojana inició una “relaciónsentimental” que pasó a convivencia en unión marital de hechocon Carlos Neftalí Mosquera Gómez, durante la cual se percatóde que se hallaba en estado de gravidez.

3. El señor Mosquera Gómez reconoció como su hijo almenor Gabriel Mosquera Cruz, hijo de Kelin Jhojana, nacido el 3de noviembre de 2014 y registrado en la Notaría Dieciséis del

Círculo de Cali.

4. Luego del nacimiento del niño, la madre comenzó a notarque no tenía facciones “parecidas a las del señor CARLOSNEFTALÍ MOSQUERA GÓMEZ”, lo que informó a éste.

5. Por lo anterior, se hizo una prueba de paternidad almenor, en la empresa Nancy Help Colombia S.A.S., la que arrojóuna probabilidad de paternidad del convocante del 99.9%, la que aportó con su libelo.

J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 01TRÁMITE Y RÉPLICA

1. La demanda, radicada el 7 de marzo de 2019 y asignadapor reparto al Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cali,después de subsanados algunos defectos, fue admitida medianteproveído de 10 de mayo del mismo año!. En ese auto se ordenóla notificación a los demandados, y se decretó la práctica de laprueba de ADN con todo el grupo familiar de los litigantes, aquienes ordenó concurrir para la toma de la respectiva muestra.

2. Los accionados fueron notificados del auto admisorio dela demanda, por conducta concluyente, según proveído de 15 dejulio del año anterior?, y se les corrió el respectivo traslado.

3. En su respuesta, conjuntamente los convocadosadmitieron como ciertos los hechos de la demanda y se allanarona las pretensiones, por el grado de certeza que les genera laprueba de ADN previamente practicada por ellos el 13 de julio de2015, cuyo resultado fue que el señor Arlen Garcés Riascos es elpadre biológico del niño Gabriel Mosquera Cruz. Por ellosolicitaron dictar fallo acogiendo las pretensiones del actor, y quese les absuelva del pago de costas procesales.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cali emitiósentencia anticipada 189 del 23 de septiembre de 2019 en la que 1 Folio 18 cuaderno 1.2 Folio 23 ibidem. J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 01accedió a las pretensiones de la demanda declarando que el niñoGabriel Mosquera Cruz no es hijo de Carlos Neftali MosqueraGómez, sino de Arlen Garcés Riascos, “por lo que en adelantellevará por nombre Gabriel Garcés Cruz”; consiguientemente,ordenó inscribir ese fallo en el registro civil de nacimiento delinfante y en libro de varios llevado en la Registraduría Especial,Auxiliar o Municipal, de la Registraduría Nacional del EstadoCivil. Además, fijó como cuota alimentaria que debía pagar ArlenGarcés Riascos al menor de edad Gabriel Mosquera Cruz, el“equivalente al veinte por ciento (20%) del salario mínimo legalmensual o en caso de tener un ingreso salarial superior, el mismoporcentaje respecto de dicho mayor ingreso”. Finalmente se

abstuvo de condenar en costas. LOS REPAROS CONCRETOS Y LA SUSTENTACIÓN El demandante formuló recurso de apelación contra el fallode primer grado, pero atacando únicamente la decisión defijación de cuota alimentaria en el 20% de sus ingresos. En sustento de su reproche, alegó lo siguiente: (i) Que con el porcentaje fijado se afecta el actor en sus“condiciones económicas actuales”. (ii) Que se ha preocupado por el bienestar de su hijo desdecuando tuvo conocimiento de la prueba de ADN que les fuepracticada; y, por eso, voluntariamente acordó con la progenitoradel niño, una cuota mensual de $300.000. J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 01(iii) Que labora como técnico de televisión en Telepacífico ydevenga mensualmente $2.680.149, con lo cual solventa elsustento de su hijo ‘ARLEN EMILIO GARCES RIACOSECHEVERRI’ (sic) de 3 años de edad, de Yesenia EcheverriGuerrero, su compañera permanente, y de Rosalba RiascosArboleda, su progenitora, quien es “adulta mayor”.

Con esos argumentos reclamó la revocatoria parcial de lasentencia, para que se fije la cuota mensual alimentaria en$300.000 que viene aportando voluntariamente.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. Llegado el asunto a esta Corporación, se admitió elrecurso de alzada mediante auto de 29 de octubre de 2019.Después, en proveido emitido el 23 de junio pasado, se hizoadecuación del trámite de segunda instancia con sujeción a loestablecido en el Decreto 806 de 2020 y los Acuerdos 11556 yPCSJA20-11567 de 22 de mayo y 5 de junio del corriente año, ensu orden. Así que se corrió los respectivos traslados a las partes para presentar sus alegaciones.

2. La procuradora judicial del recurrente presentó memorialen el cual reafirmó los argumentos expuestos en los reparos yagregó que aquél ha contribuido “no solo con el pago de unacuota de alimentos mensual, sino según lo manifestado por mipoderdante, compartir con un goce efectivo espacios semanalescon su hijo, y dar aportes extras para lo concerniente a sueducación, vestuario, salud entre otros, sin necesidad que medie J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 01requerimiento por parte de la madre del niño.”. Insistió en que “deacuerdo a las pruebas que obran en el proceso, la capacidad delalimentante señor Arlen Garcés, no es la más optima (sic), puescomo se demuestra con el comprobante de nómina, lasdeducciones de ley, y las obligaciones adquiridas con anterioridada este proceso, que ahi le realizan, los gastos de alimentos de sumadre, hijo y compariera permanente, y que a la fecha NO cuentacon un vivienda propia, sino por el contrario paga arriendo, no lepermiten dar un aporte mayor, al que viene contribuyendo a su

hijo GABRIEL MOSQUERA.”.

3. El apoderado de la madre del infante presentó memorialen el cual manifestó literalmente: “con base en el recursointerpuesto por la parte actora, y en consideración a la declaraciónespontanea anexa, firmada con huella por mi poderdante, notengo reparo alguno sobre la apelación, pero me atempero a lo queel Tribunal Superior resuelva, en procura de garantizar losderechos del menor.”; y aportó el anunciado escrito en el cual ellase dirige a este Tribunal y le manifiesta: “Soy conocedora de lasituación económica precaria y actual del padre de mi hijo, yrespecto a la cuota de alimentos, manifiesto que estoy de acuerdo,con seguir recibiendo la suma de Trescientos Mil Pesos MonedaCorriente ($ 300.000), para la manutención de GABRIELMOSQUERA, que me aporta ARLEN GARCES (sic) RIASCOS.”.

4. Ante la total carencia de pruebas en el proceso quedieran cuenta de la real situación económica del impugnante,mediante auto emitido el 13 de agosto último se decretaronpruebas de oficio, para cuya obtención se impartieron las pautas y órdenes pertinentes.

J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 015. Agotada esa fase, se corrió nuevo traslado a las partespara que presentaran sus alegaciones con relación al nuevo espectro probatorio.

6. Sólo intervino la apoderada de la parte impugnante quiense pronunció asegurando que los medios de convicción obtenidosen esta instancia “guardan coherencia, con respeto a losargumentos del recurso de apelación de la suscrita, toda vez, que con los documentos allegados por las entidades vinculadas, (...)se podrá establecer la capacidad económica de mi poderdante,sumado a que también tienen otros gastos que son de su mínimovital, como son alimentación, vivienda, vestuario, serviciospúblicos, pago de EPS a su compañera permanente, recreación,movilización, colegios, entre otros.”.

CONSIDERACIONES

1. Nulidades. Examinado el expediente no se detectaningún vicio con aptitud para generar la invalidación de lo actuado hasta el presente procesal; de manera que se hallan satisfechas las condiciones para entrar en el mérito del asunto.

2. La competencia del superior en apelación. Elartículo 328 del C. G. P., en sus dos primeros incisos ordena: “ARTÍCULO 328. El juez de segunda instancia deberápronunciarse solamente sobre los argumentos expuestospor el apelante, sin perjuicio de las decisiones que debaadoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.

J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 01“Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado todala sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.”

En este proceso únicamente la parte actora impugnó el fallo deprimer grado, y sobre una específica decisión. Así que la Salaexaminará el fondo del asunto sólo en el aspecto protestado por el recurrente al formular sus reparos concretos.

3. El problema jurídico propuesto. Con la precedenteadvertencia, el único punto del disenso del recurrente con lasentencia de primer grado es con respecto al monto de la cuota alimentaria que le fue fijada; pues, ni siquiera cuestiona la obligación misma, sino la cuantificación que se hizo.

Para resolver esta puntual controversia es apropiado hacerlas reflexiones que siguen: (i) El canon 24 de la citada Ley 1098 de 2006 establece: “Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, lasniñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos ydemás medios para su desarrollo fisico, psicológico,espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con lacapacidad económica del alimentante. (...)” De manera que, al fijar la cuota de alimentos a un menordentro de cualquier proceso en el que haya lugar a ello, no puedeignorarse lo que comporta este derecho en su dimensión legal.Eso exige atender a las condiciones económicas del alimentante J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 01y del alimentario, pero teniendo presente que se debe procurar almáximo el mejor cubrimiento de los componentes del derecho dealimentos en cada caso, considerando siempre las propiasparticularidades que se presentan en cada situación.

(ii) Es oportuno ahora recordar que la Corte Constitucionalen la sentencia T-506 de 30 de junio de 2011, tratando este puntual tema, sostuvo: “Cuando su origen deriva directamente de la ley, laobligación alimentaria se encuentra en cabeza de quiendebe sacrificar parte de su patrimonio con el fin degarantizar la supervivencia del alimentario. Al respecto, el artículo 411 del Código Civil señala quiénes seencuentran en la obligación de suministrar alimentos aquienes no se encuentren en la capacidad de procurarse su propia subsistencia. En esta última hipótesis, se ha expuesto que para poderreclamar alimentos es necesario el cumplimiento deciertas premisas, a saber: (i) Que el peticionario carezcade bienes y, por consiguiente, requiera los alimentos quedemanda, (ii) Que la persona a quien se le pidenalimentos tenga los recursos económicos para proporcionarlos y (iii) Que exista un vínculo de parentescoo un supuesto que origine la obligación entre quien tienela necesidad y quien tiene los recursos. Sobre estosaspectos, la sentencia C-237 de 1997, dispuso: “El deberde asistencia alimentaria se establece sobre dos 3 Cfr. 919 de 2001 y C-1033 de 2002. J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 0110 requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario yla capacidad del deudor, quien debe ayudar a lasubsistencia de sus parientes, sin que ello implique elsacrificio de su propia existencia.”

Por ello, la obligación alimentaria se supedita al principiode proporcionalidad, en cuanto consulta la capacidadeconómica del alimentante, y la necesidad concreta delalimentario.” (Subrayas ajenas al original) No admite discusión, entonces, la necesidad inexcusable deanalizar la capacidad y la necesidad que deben tener alimentantey alimentario, en su orden, atendiendo al preciso contextoepisódico y a las condiciones de vida ordinaria de ambos; demanera que, ni el obligado se sustraiga por entero alcumplimiento de esta obligación legal, ni sea puesto encondiciones de dificil subsistencia. A lo anterior se agrega que también el precepto 419 delCódigo Civil expresamente ordena que “[ejn la tasación de losalimentos se deberán tomar siempre en consideración lasfacultades del deudor y sus circunstancias domésticas.”. Esasdenominadas facultades, ni más ni menos, es lo que hoy se denomina la capacidad económica del alimentante; y las“circunstancias domésticas” incluyen sus demás obligaciones hogareñas y familiares. (iii) Como quedó reseñado, en el fallo recurrido, el tudex aquo fijó la cuota de alimentos para el menor Gabriel Garcés Cruz, 4 Cfr. 875 de 2003, y C-011 de 2002. J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 0111 y a cargo del demandante Arlén Garcés Riascos, en el“equivalente al veinte por ciento (20%) del salario mínimo legalmensual o en caso de tener un ingreso salarial superior, el mismoporcentaje respecto de dicho mayor ingreso”. Una decisión que, seinsiste, fue tomada sin el más mínimo fundamento probatorio.

(iv) Es apropiado resaltar la manifestación de la madre delmenor beneficiario del derecho alimentario que ahora se revisa.En el escrito que presentó el apoderado de la mencionadaseñora, ella le dijo a esta Sala: “estoy de acuerdo, con seguirrecibiendo la suma de Trescientos Mil Pesos Moneda Corriente ($300.000), para la manutención de GABRIEL MOSQUERA, que meaporta ARLEN GARCES (sic) RIASCOS.”, con la cual tambiénexpresó su conformidad el apoderado judicial. De manera que seadvierte un evidente respaldo de la parte convocada — la madredel menor beneficiario del derecho de alimentos, y lo planteadopor el recurrente. Sin embargo, en cumplimiento del imperativoconstitucional que tiene también la Administración de Justiciade velar por el interés superior del menor, ante la carencia detoda prueba que diera cuenta de la real situación económica delobligado alimentario, en esta instancia se procedió al decreto depruebas de oficio para esclarecer este importantísimo aspecto. (v) Las probanzas obtenidas dan cuenta de lo siguiente: a) Al proceso de aportó el certificado de registro civil denacimiento del menor Arlen Emilio Garcés Echeverri, mismo quese admitió e incorporó como prueba en esta instancia, con elcual se demuestra que el citado es hijo del convocante Arlen 5 Fls. 73 digitalizado y 15 del archivo unificado de 2 instancia.

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Garcés Riascos y de Yesenia Echeverri Guerrero; amén de quenació el 26 de noviembre de 2016. De manera que a la fecha deahora tiene menos de cuatro años de edad. Está demostrado,pues, que también es un beneficiario alimentario del convocante,lo cual compromete su capacidad económica.

b) En el formato de hoja de vida que tiene Garcés Riascosen la empresa Telepacífico, donde labora, declaró que tiene dospersonas a cargo®; sin embargo, se ignora la época en que seprodujo esa información, la que no parece nueva; pues, deacuerdo con la certificación expedida por esa entidad, aquélviene laborando allí desde el 1 de febrero de 19997, c) También se obtuvo certificación expedida por la E.P.S.Comfenalco Valle’, dando cuenta de que la señora RosalbaRiascos Arboleda está afiliada a esa entidad como “Beneficiario Padre” del cotizante Arlen Garcés Riascos. Si se armonizan los tres medios probatorios reseñados, almenos indiciariamente resulta razonable inferir que sí le asisterazón al recurrente cuando alega que ha tenido a su progenitorabajo su responsabilidad económica; pues, considerando que suhijo Arlen Emilio nació apenas el 26 de noviembre de 2016, yque aquél declaró tener a dos personas a su cargo cuando llenóel formato de hoja de vida, en ellas está incluida su progenitora.No existen elementos de juicio que anulen esa hipótesis; encambio sí se refuerza con la certificación procedente de ADRES,en la cual se da cuenta de que la señora Riascos Arboleda viene 6 FL. 49 ibídem.7 Fl. 48 ibídem.8 FL 60 ib.

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afilada a Comfenalco Valle, desde el 5 de febrero de 1999 hastael presente, como beneficiaria. Eso concuerda con la época enque aquel comenzó a laborar en Telepacífico. d) Por otro lado, no se ve objeción en admitir que tiene bajosu responsabilidad económica también a la madre de su menorhijo Arlen Emilio, la señora Yesenia Echeverri Guerrero; pues, eldescendiente de ambos tiene poca edad, y no se ha cuestionadoque sea su compañera de convivencia, según afirmó él. e) Lo resaltado en los literales anteriores permite concluirque le asiste razón al impugnante cuando protesta el porcentajede cuota alimentaria fijada por el iudex a quo en el rememorado20% de lo devengado por aquel; pues, ha quedado claro quetiene a su cargo el sustento económico de otras tres personas: suhijo Arlen Emilio, su compañera permanente Yesenia y suprogenitora Rosalba Riascos Arboleda. De manera que resultaimperativo atender a esta circunstancia de gran peso paradosificar el monto de la obligación alimentaria con el infante Gabriel Garcés Cruz. f) Según certificó la jefe de recursos humanos deTelepacífico, el aquí accionado Garcés Riascos actualmentedevenga un salario mensual total de $3.809.421, así: $2.884.174como salario fijo, y un promedio de $925.247 por “horas extrasmensuales”2 de los cuales no le hacen “deducciones de ley”;pues, los descuentos que se relacionan allí no tienen esacategoría, porque son una cuota sindical, otro por pago deservicio de “EMP”, otra para “Camposanto Metropolitano”, por

9 FL 48 ib. J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 0114 valores que suman $81.578; y $1.444.890 por cuota de pago de préstamo del Banco de Occidente. Como se ve, los ingresos económicos mensuales del actor yahora recurrente, no son el salario mínimo; pero las obligacioneseconómicas actuales a su cargo sí lo consumen en un porcentajebastante alto, lo cual disminuye considerablemente su capacidadefectiva para procurar alimentos a quienes legalmente los debe.Solamente la deuda bancaria por $1.444.890, compromete cercadel 38% de sus ingresos. Así que, como afirmó la madre delmenor titular del derecho alimentario, el recurrente ciertamenteatraviesa una situación de relativa precariedad económica. g) También es necesario resaltar ahora que la comentadaobligación financiera fue adquirida con anterioridad a esteasunto, según se infiere de la certificación; luego, no se puedesuponer que la hubiese adquirido con el ánimo de burlar elderecho del menor alimentario. Muy al contrario, está probadocon solvencia el rutilante interés del impugnante por la suerte desu hijo. No solamente le ha prodigado alimentos voluntariamentedesde que tuvo informal noticia de la progenitura, sino que poriniciativa propia fue quien resolvió reclamar la paternidad que seha reconocido en este proceso. De manera que ha procedidoconforme un padre responsable, a responder por su condición y sus obligaciones legales con su descendiente, conforme a sus capacidades económicas. h) También es necesario advertir que las partes — obligadoalimentante y beneficiario alimentario (o su representante) tienenfacultad legal para pactar el monto de la cuota; es prerrogativa

J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 0115 legal de aquellos en estos asuntos. Por eso, en caso de conflictoen esta precisa materia, siempre se impone realizar audiencia deconciliación para procurar el acuerdo entre los contendientes;únicamente cuando ese pacto no se logra, el juez debe procedera reconocer ese derecho y a fijar el monto y forma de pago. Demanera que hay eventos en los cuales es imperativo para el juezhacer pronunciamiento sobre la fijación de cuota de alimentos ydisponer a quién corresponde asumirla; pero, para ese tipo dedecisiones debe tenerse presente la voluntad y disposición de loslitigantes, y los medios de prueba de las condiciones económicasde ambos extremos. En este caso, como se ha dejado reseñado,está demostrada la existencia de un acuerdo entre la progenitoradel menor titular del derecho alimentario y el ahora impugnante,al punto que aquella decidió acudir a esta judicatura paraexpresar su conformidad con la cuota de $300.000 que le havenido suministrando aquel en forma voluntaria, consciente delas actuales condiciones económicas de Garcés Riascos. Así que se acogerá el reclamo del recurrente.

4. Conclusión. El precedente análisis probatorio y fácticodeja en evidencia que le asiste razón al apelante para protestarla cuantificación de la cuota alimentaria que le fijó el iudex aquo, quien tomó la decisión sin prueba, teniendo el deber legalde haberla decretado de oficio. En consecuencia, se acogerá lacuota de $300.000 que ha venido reconociendo y pagandovoluntariamente aquel; pero, desde luego, sin perjuicio de que talmonto pueda ser modificado con posterioridad, si cambian lascondiciones del aquí recurrente, o se presentan circunstanciasque determinen un cambio de condiciones bastantes para quetambién sea modificado el valor de la cuota, ya sea de común

J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 0116 acuerdo entre aquellos, o mediante proceso judicial que seapromovido por uno de los interesados. Así que modificará lacuota de alimentos fijada en el ordina sexto resolutivo del fallo deprimer grado, para establecerla en la suma de $300.000, comoreclama el recurrente; valor que se aumentará a partir delprimero de enero de cada año en el porcentaje del 1.P.C., como lomanda el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006.

5. Costas. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo365, numerales 5 y 8 del C. G. P., no se hará condenación encostas al apelante; pues, ha tenido éxito parcial en el recursointerpuesto, amén de que recibió respaldo en este aspecto de la parte contraria.

LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Familia delTribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrandoJusticia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Se modifica la sentencia de primera instancia189 del 23 de septiembre de 2019, emitida por el JuzgadoTercero de Familia de Oralidad de esta ciudad, en el proceso deimpugnación de paternidad adelantado por Arlen Garcés Riascosen contra de Carlos Neftalí Mosquera Gómez y de filiación encontra del niño Gabriel Mosquera Cruz, representado legalmente J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 0117

por Kelin Jhonjana Cruz Correa, para establecer la cuota dealimentos en la suma de trescientos mil pesos m. l. ($300.000)mensuales; valor que se incrementará a partir del primero de enero de cada año en el porcentaje del 1.P.C.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte apelante.

TERCERO: Una vez cobre firmeza esta providencia, sedevolverá el expediente a su lugar de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

Magistrado 7 Ñas P Po y L>FRANKLIN TORRES CABRERAfacies do J.E.M.V. Rdo. 76001 31 10 003 2019 00126 01