TSDJ CLO SF - 760013110003202100138-01-(23-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

Santiago de Cali, veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Proceso ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIA

Accionante CRISTINA MONTENEGRO LARA

Accionado COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL E

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR Radicado 76-001-31-10-003-2021-00138-01 Aprobado Acta No. 065 (V) Decisión CONFIRMA

Magistrado Ponente: FRANKLIN TORRES CABRERA

Procede la Sala a decidir la IMPUGNACIÓN planteada por la parte accionante , contra la Sentencia de Tutela de Primera Instancia No. 029 de 18 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cali.

I. ANTECEDENTES

1.1. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La accionante manifiesta que mediante Acuerdo No. 20161000001376 del 05 de septiembre de 2016 , la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la Convocatoria No . 433 de 2016 – ICBF; inscribiéndose para la oferta del empleo identificado con el Código OPEC No. 40168, denominado PROFESIONAL

UNIVERSITARIO, Perfil, SOCIOLOGÍA - TRABAJO SOCIAL y AFINES, Código 2044

empleo identificado con el Código OPEC No. 40168, denominado PROFESIONAL

UNIVERSITARIO, Perfil, SOCIOLOGÍA - TRABAJO SOCIAL y AFINES, Código 2044

Grado 9, ubicado en la ciudad de Manizales (Caldas), para el que aprobó las etapas de convocatoria, inscripciones, verificación de requisitos mínimos y aplicación de pruebas y se ubicó en la posición 25 de la lista de elegibles conformada para ese empleo mediante Resolución No. CNSC – 20182230073385 del 18 de julio de 2018, la que adquirió firmeza el 31 de ese mismo mes y año.

Posterior a la publicación del Acuerdo antes citado, esto es, el 4 de septiembre de 2017, el Gobierno Nacional por intermedio del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social expidió el Decreto 1479 de 2017 “ Por el cual se suprime la planta de personal de carácter temporal y se modifica la planta de personal de carácter permanente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “Cecilia de la Fuente de Lleras ” y se dictan otras disposiciones, creando 13 cargos de carácter permanente de profesional universitario, código 2044, grado 9.

El 04 de diciembre de 2018, la CNSC expidió la Resolución No. CNSC – 20182230162005 en por medio de la cual declaró desiertas 22 vacantes del mismo código y grado para el2

ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIA

RADICADO No.: 76-001-31-10-003-2021-00138-01

ACCIONANTE: CRISTINA MONTENEGRO LARA

ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIA

RADICADO No.: 76-001-31-10-003-2021-00138-01

ACCIONANTE: CRISTINA MONTENEGRO LARA ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCe INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

cual aquella se inscribió. Entre tanto, el ICBF actualizó las vacantes ofertadas inicialmente en la aludida convocatoria, pasando de 1 a 4 vacantes.

De otro lado, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 que rige la convocatoria, aquella pasaría a ocupar el puesto 22, dado que las tres primeras personas de la lista ya se posesionaron en los cargos que estaban vacantes.

Pese a que el artículo 6º y los criterios unificados de la CNSC prevé que las listas de elegibles se podrán utilizar para proveer cargos equivalentes no convocados, esa entidad solo cumple ese precepto cuando los jueces constitucionales así lo ordenan, por lo que varias personas se han visto obligadas a acudir a este mecanismo para que den cumplimiento a la norma y hagan uso de las listas de elegibles para proveer vacantes dentro de la planta de personal del ICBF.

Por lo anterior, la accionante solicitó a la CNSC y al ICBF información acerca de las vacantes para las cuales concursó, las situaciones que se pudieran presentar con las personas que se posesionaron y que pudiera desencadenar una nueva vacancia, información concreta sobre las vacantes que se declararon desiertas, código 2044, grado 9 y la aplicación del artículo 11º de la Ley 909 de 2004; artículo 6º de la Ley 1960 de 2019;

información concreta sobre las vacantes que se declararon desiertas, código 2044, grado 9 y la aplicación del artículo 11º de la Ley 909 de 2004; artículo 6º de la Ley 1960 de 2019; artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015.

Situación parecida se evidencia en el deber del ICBF, a quien corresponde proveer las vacantes ofertadas en la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, con las listas de elegibles expedidas por la CNSC e igualmente, en virtud del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, en concordancia con el artículo 23º del Acuerdo 562 de 2016, que le correspondía proveer las vacantes no cubiertas con personal de carrera administrativa, mediante el uso de listas de elegibles particulares, listas de elegibles unificadas departamentales y listas de elegibles unificadas nacionales.

En consecuencia, es necesario que la CNSC , en cumplimiento de las referidas normas , expida las listas generales departamentales y/o nacionales, a fin de no vulnerar los derechos de aquellos elegibles pertenecientes a listas de elegibles particulares, expedidas en el marco de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, quienes son ajenos a las omisiones dadas tanto por CNSC e ICBF en el cabal cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 y del artículo 23º del Acuerdo 562 de 2016 expedido por CNSC y vigente durante el transcurso de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF.

El 24 de marzo de 2021, radicó escrito de constitución de renuencia ante la CNSC bajo

transcurso de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF.

El 24 de marzo de 2021, radicó escrito de constitución de renuencia ante la CNSC bajo número de radicado 20213200605252 y presencialmente ante ICBF en las dependencias de la regional Nariño bajo radicado 202151400000016222; sin que al momento de la formulación de amparo, haya recibido respuesta por parte de ninguna de las entidades, con lo cual omitieron el deber contenido en el párrafo segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, donde establece que la entidad deberá contestar la reclamación, dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.

1.2. TRÁMITE PROCESAL

El Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cali, mediante Auto No. 492 de 29 de abril de 20211, admitió la acción de tutela en contra de la entidad accionada, vinculando a todas las personas que actualmente ocupan el cargo denominado con el Código 2044 Grado 9 Perfil Psicología Trabajo Social y Afines en el ICBF . Les concedió un término de dos (2) días para que ejercieran su derecho a la defensa, comisionó a la CNSC para que notifique por el medio más expedito a los Aspirantes de la Convocatoria antes mencionada y decretó

1 Actuación del Juzgado Segregada 02. Admite Cnsc folio 13

ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIA

RADICADO No.: 76-001-31-10-003-2021-00138-01

ACCIONANTE: CRISTINA MONTENEGRO LARA

ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIA

RADICADO No.: 76-001-31-10-003-2021-00138-01

ACCIONANTE: CRISTINA MONTENEGRO LARA ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCe INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

como pruebas solicitar a la accionada y vinculada remitir información detallada y copia de las pruebas documentales pertinentes, respecto al trámite dado a la solicitud de la actora.

1.3. CONTESTACIONES

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF. – manifestó la configuración d el fenómeno de cosa juzgada, toda vez que , en tutela conocida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Cali en primera instancia, y el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de esa especialidad, bajo el radicado 2020-00044, la que comparte identidad de objeto con lo pretendido en la presente acción constitucional.

Agregó la accionada que ambas tutelas versan sobre la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la omisión y desconocimiento de lo ordenado en la Ley 1960 de 2019 que modifico la Ley 909 de 2004, solicitando en ambas acciones ser nombrada en uno de los empleos como Profesional Universitario, Código 2044, Grado 09. Así mismo, existe identidad de causa, dado que versen sobre los mismos hechos, y finalmente, identidad de partes, por concurrir en ambas las mismas entidades. Situación que ya fue resuelta donde se declaró la improcedencia y no es factible reabrir el debate.

hechos, y finalmente, identidad de partes, por concurrir en ambas las mismas entidades. Situación que ya fue resuelta donde se declaró la improcedencia y no es factible reabrir el debate.

Igualmente, manifestó la entidad que el Director de Gestión Humana del ICBF, dio respuesta a la petición. Agregó que no tienen datos de contacto de los participantes de la convocatoria, dado que dichas listas de elegibles son conformadas por la CNSC, procediendo igualmente a publicar en su página web la acción de tutela.

Añadió la entidad que la tutela no cumple los requisitos de subsidiariedad, trascendencia iusfundamental del asunto y perjuicio irremediable, toda vez que la lista de elegibles adquirió firmeza el 31 de julio de 2018, con una vigencia de 2 años, ocupando la accionante la posición 25, la cual perdió vigencia el 30 de julio de 2020, por consiguiente, el presente tramite es extemporáneo. Finalmente solicita la accionada se declare la improcedencia de la presente acción constitucional.2

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC. – dio respuesta de manera extemporánea, pero en su escrito solicitó se declare la improcedencia por el principio de subsidiaridad e inexistencia de un perjuicio irremediable, sin realizar manifestación alguna respecto de la petición realizada por la actora.3

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Cali, en sentencia No. 029 de 18 de mayo de 2021, consideró que la CNSC no ha emitido pronunciamiento alguno a fin de resolver la petición presentada por la actora protegiendo el derecho de petición, por lo que ordenó

de 2021, consideró que la CNSC no ha emitido pronunciamiento alguno a fin de resolver la petición presentada por la actora protegiendo el derecho de petición, por lo que ordenó a su director dar una respuesta clara, precisa y congruente con la solicitud del 24 de marzo de 2021. De otro lado, consideró que la tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario en materia de concursos de méritos, al que se puede acudir ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo, empero, en este asunto no se puede hablar de un derecho adquirido ya que este solo es para aquellos que, por sus méritos, ocuparon una posición que les permite acceder a alguna vacante, no siendo el caso de la actora quien durante la vigencia de la lista de elegibles, no alcanzó a ocupar una posición que le permitiera acceder al cargo que aspiraba, aunado al hecho qu e no superó el requisito de la inmediatez dada la tardía formulación de la petición de amparo desde la fecha en que perdió vigencia la lista de

2 Ibid., 06. Contestación ICBF, fl. 10 3 Ibid., 15. Contesta CNSC fl. 01.4

ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIA

RADICADO No.: 76-001-31-10-003-2021-00138-01

ACCIONANTE: CRISTINA MONTENEGRO LARA ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCe INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

elegibles, es decir, el 30 de julio de 2020. Por consiguiente, negó la protección de los derechos al debido proc eso, igualdad y acceso a cargos públicos solicitados igualmente

elegibles, es decir, el 30 de julio de 2020. Por consiguiente, negó la protección de los derechos al debido proc eso, igualdad y acceso a cargos públicos solicitados igualmente por la actora.4

III. IMPUGNACIÓN

La accionante, impugnó la decisión de primera instancia manifestando su inconformidad, por cuanto el fallo no se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, que se fundamentan en la negativa de cumplir con el mandato legal de garantizarle el pleno goce del derecho, como lo establece la ley 1960 de 2019, siendo una decisión contraria a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-340 de 2020, que versa sobre la aplicación del artículo 6º de la Ley 1960 de 20195.

IV. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la accionante y si es procedente o no la aplicación de la Ley 1060 de 2019.

V. CONSIDERACIONES

Esta Corporación es competente para conocer de la impugnación de la presente acción, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, así como por ser el superior funcional del Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cali, quien profirió sentencia de primera instancia.

Sea lo primero indicar, que si bien la accionante ya había formulado acción de tutela, en el marco de la convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF, la que fuera conocida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Cali en primera

el marco de la convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF, la que fuera conocida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado de Restitución de Tierras de Cali en primera instancia, y al Tribunal Superior Del Distrito Judicial de esa especialidad, la presente acción constitucional versa sobre hechos nuevos como son la radicación de peticiones a las accionadas el 24 de marzo de 2021, con el propósito de que se dé cumplimiento a las normas ya referidas, omisión de respuesta que la habilita para acudir de nuevo a este mecanismo.

Asimismo, se advierte la procedencia de la acción de tutela comoquiera que la queja constitucional no se dirige per se contra el trámite dado a la convocatoria o la lista de elegibles, por el contrario, pretende que esta sea aplicada para proveer los cargos equivalentes que pudieran estar vacantes en el ICBF, de manera que, los mecanismos previstos en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no ofrece suficiente eficacia, máxime cuando, como se dijo, está de por medio la posible vulneración al derecho fundamental de petición, cuyo amparo solo es viable por este mecanismo.

Ahora bien, la ley 1960 del 27 de junio de 2019, en el artículo 6º, numeral 4º, prevé: “Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de

se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.” . Tal precepto, ha sido objeto de estudio por parte de la CNSC, que en criterio unificado del 16 de enero de 2020, indicó que el concepto de las listas de elegibles conformadas antes del 27 de junio de 2019, “deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de

4 Ibid., 13. Fallo Petición Concede CNSC, fls. 04 y 05. 5 Ibid., 18. Impugnación, fls. 01.5

ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIA

RADICADO No.: 76-001-31-10-003-2021-00138-01

ACCIONANTE: CRISTINA MONTENEGRO LARA ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCe INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos"”, interpretación avalada por la Corte Constituci onal, que recordó que “el pronunciamiento de dicha autoridad goza de un valor especial, por ser el organismo que, por mandato constitucional, tiene la función de administrar las carreras de los servidores públicos”.6

En ese orden de ideas, pese a que en p rincipio se predicaría la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 27 de junio de 2019, lo cierto es que, la Corte Constitucional en la

En ese orden de ideas, pese a que en p rincipio se predicaría la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 27 de junio de 2019, lo cierto es que, la Corte Constitucional en la sentencia T -340 de 2020, cuyo desconocimiento en primera instancia alega la actora, señaló que: “para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente ”7. En cuanto al primer presupuesto, será la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien, en respuesta a la petición elevada por la actora el 24 de marzo de 202 1, le informe si en efecto se darían los supuestos para su nombramiento, empero, respecto del segundo, rápidamente se observa que la lista de elegibles de la que hace parte la accionante estuvo vigente del 31 de julio de 2018 al 30 de julio de 2020, por lo que a la fecha de interposición de la acción de tutela, la misma había expirado, lo que de suyo implica que no se pueda usar para la provisión de la vacante para la cual aspiraba o para otra que correspondiera al “mismo empleo”.

Asuntos similares han sido abordados por esta Sala, que, de acuerdo con las particulares circunstancias, ha concedido o negado el amparo. Así , por ejemplo, en reciente pronunciamiento8, se denegó el amparo constitucional al advertir que la lista de elegibles

circunstancias, ha concedido o negado el amparo. Así , por ejemplo, en reciente pronunciamiento8, se denegó el amparo constitucional al advertir que la lista de elegibles de la que hizo parte la accionante había perdido vigencia antes de la fecha de formulación de la demanda, con lo cual expiró su derecho de nombramiento para el empleo para el cual concursó. Mientras que, en sentencia del 22 de mayo de 2020 9, se ampararon los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de la accionante, sin embargo, en ese caso se efectuaron nombramientos en provisionalidad cuando la lista de e legibles se encontraba vigente al momento de la interposición del mecanismo de protección, significativa diferencia que, como se vio, cambia el escenario y, por consiguiente, la decisión.

Lo anterior conlleva, como a bien lo hizo la jueza a quo, a negar el amparo respecto de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos y amparar solo el de petición vulnerado por la CNSC al omitir responder la petición elevada por la señora Montenegro Lara el 24 de marzo pasado . En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, e l TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, SALA CUARTA DE FAMILIA, “Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la Constitución”.

VI. RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia No. 029 del 18 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cali.

de Colombia y por mandato de la Constitución”.

VI. RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia No. 029 del 18 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Cali.

SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

6 Sentencia T-340 de 2020. 7 Ibidem. 8 Sentencia de Tutela, Rad. 2020-00298-01, del 19 de marzo de 2021, M.P. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos. 9 Sentencia de Tutela, Rad. 2020-00100-02, M.P. Franklin Torres Cabrera.6

ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIA

RADICADO No.: 76-001-31-10-003-2021-00138-01

ACCIONANTE: CRISTINA MONTENEGRO LARA ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCe INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

TERCERO.- ENVIAR, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, y copia de esta providencia al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Por:

FRANKLIN IGNACIO TORRES CABRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 001 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

CLAUDIA CONSUELO GARCIA REYES MAGISTRADA MAGISTRADA - TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE

Despacho 001 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

CLAUDIA CONSUELO GARCIA REYES MAGISTRADA MAGISTRADA - TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE

CALI-VALLE DEL CAUCA

OSCAR FABIAN COMBARIZA CAMARGO MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 002 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

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