TSDJ CLO SF - 760013110004202100139-01-(28-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Impugnación de Tutela No. 76 001 31 10 004 2021 00139 01

Discutido y aprobado en acta No. 74 de veintiocho (28) de junio dos mil veintiuno (2021).

Se resuelven las impugnaciones interpuestas por la accionante y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, contra la sentencia N° 58 de 29 de abril último, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción d e tutela instaurada por Georgina Niño de García, contra la EPS Suramericana S.A., y Colpensiones.

I. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

La demanda de tutela fue radicada el 19 de abril de 2021, y en ella, la accionante aseguró tener 73 años de edad y relató que, en 2003, el Instituto de Seguros Sociales, reconoció a su favor la indemnización sustitutiva de vejez. Sin embargo, a partir de 2004, se vinculó laboralmente al Concejo de Bogotá, con las consecuentes cotizaciones al subsistema pensional, y desde entonces, efectuó los aportes obligatorios al SGSS con diferentes empleadores, hasta octubre de 2015.

Colpensiones calificó la pérdida de la capacidad laboral de la actora, el 6 de febrero de 2020, y la decisión fue modificada en segunda instancia, determinándose una

obligatorios al SGSS con diferentes empleadores, hasta octubre de 2015.

Colpensiones calificó la pérdida de la capacidad laboral de la actora, el 6 de febrero de 2020, y la decisión fue modificada en segunda instancia, determinándose una pérdida del 69.96%. Como consecuencia, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez ante la administradora pensional, siendo negada en Resolución SUB84991 de 2021, bajo el argumento de que no era posible otorgar la prestación ante la existencia de una indemnización sustitutiva previa.Página 2 de 11

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 004 2021 00139 01 La gestora habita una vivienda en la ciudad de Bogotá por la que paga un canon de arrendamiento, entre otros gastos corrientes de sostenimiento, para los cuales sólo cuenta con un ingreso mensual de $200.000 en promedio, que devenga como vendedora informal; pero ese monto es insuficiente para abarcar todas las obligaciones de subsistencia, lo que implica unas condiciones de vida precarias agravadas por su estado de salud.

1.2. PETICIÓN

La quejosa constitucional depreca el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la accionada y consecuencialmente, pide que “Se ordene a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la señora GEORGINA NIÑO DE GARCIA a partir del 13 de abril de 2016, fecha de estructuración de la invalidez por contar con 120 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez.”

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

estructuración de la invalidez por contar con 120 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez.”

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

En el auto admisorio de la acción de tutela 1 se ordenó la notificación de la directa accionado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y se dispuso la vinculación de la Directora de Prestaciones Económicas Andrea Marcela Rincón Caicedo, la Directora de Medicina Laboral Ana María Ruiz Mejía, la Directora de Ingresos por Aportes María Isabel Hurtado Saavedra, todas de Colpensiones; a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y a Gestar Innovación S.A.S., a quienes concedió el término común de dos días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

El Representante Legal de Gestar Innovación S.A.S. , afirmó que la compañía sostuvo una relación contractual con Colpensiones, dentro de la cual se profirió el dictamen preliminar de la pérdida de la capacidad laboral de la actora, el 6 de febrero de 2020. Por lo demás, aseguró no constarle los hechos relatados en el escrito tutelar y pidió la desvinculación de este asunto, por falta de legitimación en la causa.

1 Auto 661 de 19 de abril de 2021. Folio 659.Página 3 de 11

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 004 2021 00139 01 La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, confirmó la emisión de la resolución de 30 de septiembre de 2003, mediante la cual, el ISS, reconoció la

Rad. 76 001 31 10 004 2021 00139 01 La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, confirmó la emisión de la resolución de 30 de septiembre de 2003, mediante la cual, el ISS, reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Niño de García. Adicionalmente, informó que la entidad dictó la resolución GNIR320884 de 19 de octubre de 2015 para negar el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la afiliada, y a través de las resoluciones SUB 21657 de 29 de marzo de 2017 y DIR4444 de 28 de abril de 2017, se confirmó esa decisión.

Seguidamente aceptó la negación de Colpensiones de otorgar la pensión de invalidez a favor de la misma señora, según la resolución SUB115746 de 28 de abril de 2018, debido a que, ya previamente había sido beneficiaria de la indemnización sustitutiva. Empero, la actora soli citó nuevamente el reconocimiento de la prestación por invalidez, en diciembre de 2020, y en resolución SUB84991 de 7 de abril de 2021 fue negado, bajo el mismo argumento.

En criterio de la entidad, el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001 impide ese reconocimiento pensional, por cuanto en su texto aduce: “ Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto. ”, por lo que estima que existe una incompatibilidad legal entre prestaciones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali2 amparó el derecho fundamental a

tenidas en cuenta para ningún otro efecto. ”, por lo que estima que existe una incompatibilidad legal entre prestaciones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali2 amparó el derecho fundamental a la seguridad social de la gestora; y como consecuencia ordenó: “ (…)SEGUNDO. – DEJAR SIN EFECTOS la Resolución SUB 84991 de 7 de abril de 2021, que resolvió la solicitud pensional de la tutelante. TERCERO. - ORDENAR a la Dra. ANDREA MARCELA RINCÓN CAICEDO, Directora de Prestaciones Económicas de Colpensiones, o quien haga sus veces, que en el término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia, decida sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez de la señora GEORGINA NIÑO DE GARCÍA, realizando una nueva valoración de todos los elemento s concurrentes en su caso particular, para luego, expedir un acto administrativo que resuelva la solicitud. La nueva resolución deberá exponer los motivos que sustenten la decisión adoptada, evaluar

2 Sentencia 58 de 29 de abril de 2021. Folios 711 a 718.Página 4 de 11

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 004 2021 00139 01 elementos jurídicos, normativos y jurisprudenciales, part icularmente, valorar el dictamen de calificación del PCL y la posibilidad del acceso a una prestación que cubra de manera más amplia las contingencias de su discapacidad, si se descuenta de ésta el valor recibido a título de indemnización de conformidad co n la jurisprudencia aquí citada.”

cubra de manera más amplia las contingencias de su discapacidad, si se descuenta de ésta el valor recibido a título de indemnización de conformidad co n la jurisprudencia aquí citada.”

El operador judicial consideró que, el precedente constitucional ha sido claro en advertir que la posible incompatibilidad entre prestaciones de carácter pensional, no es obstáculo para el reconocimiento de la pensión de invalidez a quien demuestra reunir los requisitos fijados en la ley, con la condición de que, habiendo recibido una indemnización sustitutiva por vejez con anterioridad, procede el reconocimiento de la otra prestación, descontando de ella el valor recibido por aquel concepto.

III. IMPUGNACIONES

La accionante3 reprochó que la decisión de primer grado no ordenara expresamente el reconocimiento pensional a su favor, estimando que la manera general en que se le ordenó a Colpensiones emitir una nueva resolución, daba paso a que la entidad profiriera una decisión en sentido negativo, como lo venía haciendo en anteriores actos administrativos; y en ese sentido, pidió que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 13 de abril de 2016, descontando lo reconocido como indemnización sustitutiva.

La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones4 insistió en sus argumentos iniciales, e hizo hincapié en que el otorgamiento previo de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Niño de García, imposibilita otro reconocimiento pensional por parte de la entidad y a favor de la misma ciudadana, en tanto que ambas prestaciones son legalmente incompatibles, con fundamento en los artículos 6° del Decreto 1730 de

a la señora Niño de García, imposibilita otro reconocimiento pensional por parte de la entidad y a favor de la misma ciudadana, en tanto que ambas prestaciones son legalmente incompatibles, con fundamento en los artículos 6° del Decreto 1730 de 2001, y 13 de la ley 100 de 1993. Asimismo, sostuvo que la presente acción constitucional es improcedente para el estudio de la controversia sometida a examen, puesto que, esta debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral, de conformidad con las competencias asignadas a esta especialidad en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

3 Folios 283 – 285. 4 Folios 236 - 254.Página 5 de 11

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IV. ACTUACIONES EN ESTA SEDE

Estando a despacho este asunto para desatar la instancia, la abogada de la demandante de tutela informó que, la accionada Colpensiones expidió la resolución SUB122878 de 25 de mayo último, en la que reconoció la pensión de invalidez a la señora Georgina Niño de García; sin embargo, informó que, la entidad se niega a pagar la prestación a partir de la fecha de estructuración del es tado de invalidez, haciendo que no haya lugar al retroactivo, y por ende, tampoco fue posible descontar el valor de la indemnización sustitutiva conforme lo ordenó el fallo de tutela. En consecuencia, solicitó que ordene el pago del retroactivo pensional d esde la fecha de estructuración establecida.

En auto de 17 de junio de 2021, se requirió a la Administradora Colombiana de

consecuencia, solicitó que ordene el pago del retroactivo pensional d esde la fecha de estructuración establecida.

En auto de 17 de junio de 2021, se requirió a la Administradora Colombiana de Pensiones para que allegara copia íntegra del acto administrativo aludido en el escrito anterior, y en cumplimiento de esa orden, la entidad previsional allegó sendas documentales el pasado 22 de junio.

V. PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello, se estudiará si este mecanismo excepcional es procedente para abordar el caso planteado.

VI. CONSIDERACIONES

“De conformidad con lo indicado, este Tribunal Constitucional cuando se trata de la definición de asuntos de carácter pensional ha decantado los requisitos de procedencia definitiva y transitoria de la acción de tutela. Respecto del primer grupo, siguiendo la sentencia T-482 de 2015 se estableció:

“a. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

b. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.Página 6 de 11

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 004 2021 00139 01 c. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[30] y

c. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados[30] y

d. Que exista ‘una mediana certeza sobre el cump limiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado’.[31]”

De otro lado, las reglas para la procedencia transitoria del amparo en la determinación de derechos pensionales son:

“a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administ rativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.

b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario.

c) Que además de tratarse de un a persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundame ntales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso.

d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia de l juez de tutela.”5

VI. CASO CONCRETO

de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia de l juez de tutela.”5

VI. CASO CONCRETO

Como primera medida se debe advertir que aun cuando la accionante no justificó la presentación de su demanda en esta ciudad, y del relato se extrae que los hechos ocurren en el Distrito Capital de Bogotá, esta Sala ha asumido el conocimiento del

5 Corte Constitucional. Sentencia T-426 de 2018.Página 7 de 11

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 004 2021 00139 01 asunto, en aplicación del precedente constitucional 6, según el cual, sólo es procedente declarar la nulidad del trámite de tutela si la ca usal que la genera es alegada oportunamente, lo que aquí no ocurrió, en tratándose de un defecto saneable. Al respecto, dijo la Corte Constitucional: “7. Además, en razón al principio de perpetuatio jurisdictionis, si un juez asume el conocimiento de una a cción de tutela, la competencia no puede ser alterada ni en primera ni en segunda instancia[19]. La Corte ha considerado que una conclusión contraria afectaría de manera grave la finalidad de la acción frente a la protección de los derechos fundamentales y desconocería lo prescrito por el artículo 86 superior que otorga competencia a todos los jueces de la República para fallar casos como el presente[20].”.

En el sub examine está probado que, mediante Resolución SUB 84991 de 7 de abril de 2021, expedida por la Dirección de Prestaciones Económicas de la Administradora

competencia a todos los jueces de la República para fallar casos como el presente[20].”.

En el sub examine está probado que, mediante Resolución SUB 84991 de 7 de abril de 2021, expedida por la Dirección de Prestaciones Económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se negó la pensión de invalidez reclamada por Georgina Niño de García, aludiendo a la incompatibilidad de esta prestación con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez , previamente percibida por la misma afiliada. El acto administrativo que contuvo esa decisión, anunció en su artículo segundo resolutivo: “(…) Notifíquese al Doctor (…) haciéndole saber que en caso de inconformidad contra la presente resolución, puede interponer por escrito los recursos de Reposición y/o de Apelación. De estos recursos podrá hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.

Ahora, al conocerse el contenido de la resolución SUB 122878 de 25 de mayo de 20217, expedida por Colpensiones de manera sobreviniente al fallo tutelar de primer grado, quedó en evidencia que, contra el acto administrativo arriba citado, la interesada propuso oportunamente el recurso de apelación el 20 de abril de 2021 bajo el radicado 2021_4517117.

Teniendo en cuenta que el acta de reparto de esta acción constitucion al data de 19 de abril de 2021 8, con meridiana claridad se concluye que la quejosa intentó este

bajo el radicado 2021_4517117.

Teniendo en cuenta que el acta de reparto de esta acción constitucion al data de 19 de abril de 2021 8, con meridiana claridad se concluye que la quejosa intentó este

6 Corte Constitucional. Auto 582 de 2019. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 7 Folio 799. 8 Folio 658.Página 8 de 11

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 004 2021 00139 01 mecanismo excepcional y subsidiario antes de impetrar el recurso de alzada que procedía contra la resolución que ahora cuestiona por senda tutelar, y consecuentemente, se advierte que la vía administrativa pretendió sustituirse por el resguardo constitucional, que dicho sea de paso, no comprende una instancia adicional a las legalmente establecidas, ni releva a los ciudadanos del uso adecuado de los mecanismos administrativos y judiciales que tienen a su disposición.

En consecuencia, no hay duda de la carencia de firmeza de la decisión de Colpensiones, aquí controvertida; y en ese sentido, no se ha verificado el cierre de la actuación administrativa, en vista de que, ni al momento de incoar la acción, ni en la actualidad, se ha definido el recurso de apelación propuesto en término para la definición del estatus pensional de la afiliada; como para que el asunto pueda ser analizado desde la óptica constitucional. Esta circunstancia inhabilita la acción de tutela, en ausencia del requisito de subsidiariedad no cumplido por la inobservancia de la subregla jurisprudencial de procedencia, según la cual, la persona debe agotar

analizado desde la óptica constitucional. Esta circunstancia inhabilita la acción de tutela, en ausencia del requisito de subsidiariedad no cumplido por la inobservancia de la subregla jurisprudencial de procedencia, según la cual, la persona debe agotar los recursos de defensa en sede administrativa. Bajo ese derrotero, las demás subreglas jurisprudenciales de procedencia arriba citadas no merecen ser analizadas por inanes, ante el incumplimiento de uno de los demás requisitos conjuntivos.

En todo caso, e s imperativo significar a la accionante que, toda controversia generadora de litigio, per se, contiene afectación de algún derecho constitucional de al menos uno de los involucrados en él; sólo que no siempre reluce tan evidente tal circunstancia. De manera que la sola implicación de una de tales prerrogativas de orden superior no es causa suficiente para la procedencia de la acción tutelar, como se dejó explicado anteladamente.

Al margen de lo anterior, llama la atención de la Sala el hecho de que la sentencia de primera instancia fuera proferida el 29 de abril de 2021, y las impugnaciones concedidas en auto de 7 de mayo de 2021, pero sólo hasta el 27 de mayo último se remitiera el expediente a la oficina de apoyo judicial para su respectivo reparto a esta Corporación, cuando la especialísima naturaleza de la acción de tutela no admite tardanza alguna en su trámite ; lo que, no solo comporta incumplimiento del término perentorio dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, sino que redunda en mayúscula amenaza a los derechos fundamentales comprometidos.Página 9 de 11

CCGR Impugnación de Tutela

perentorio dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, sino que redunda en mayúscula amenaza a los derechos fundamentales comprometidos.Página 9 de 11

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VII. CONCLUSIÓN

Con ese entendimiento, se concluye que el caso de la señora Georgina Niño de García, no satisface las subreglas jurisprudenciales que gobiernan la procedencia de la acción de tutela en materia de reconocimiento pensional, tanto como mecanismo definitivo como transitorio, bien porque aún está pendiente de conocer las resultas del mecanismo administrativo, ora porque no hay asomo de un perjuicio irremediable para sus derechos que haga inop erante aquel. De suerte que, el fallo impugnado deberá ser revocado, para en su lugar, declarar la improcedencia del resguardo por falta del requisito de subsidiariedad.

Es necesario relievar que la resolución SUB 122878 de 25 de mayo de 2021, expedida por Colpensiones con el exclusivo propósito de dar cumplimiento a la sentencia de tutela N° 58 de 29 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali, queda sin piso jurídico, con la revocatoria que de esta última se hace en esta instancia.

Finalmente, habrá de exhortarse al funcionario judicial de conocimiento para que, en lo sucesivo, se ciña estrictamente a los términos dispuestos en las normas procesales, especialmente en materia de acción de tutela y propenda por el examen previo de los asuntos constitucionales, a efectos de dar correcta aplicación a las

lo sucesivo, se ciña estrictamente a los términos dispuestos en las normas procesales, especialmente en materia de acción de tutela y propenda por el examen previo de los asuntos constitucionales, a efectos de dar correcta aplicación a las reglas de competencia de las acciones de tutela, en lo tocante con el factor territorial.

VIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia N° 58 de 29 de abril último, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Georgina Niño de García, contra la EPS Suramericana S.A., y Colpensiones; y en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, por falta del requisitoPágina 10 de 11

CCGR Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 004 2021 00139 01 de subsidiariedad, de acuerdo con los razonamientos consignados en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Exhortar al Juez Cuarto de Familia de Oralidad de Cali, para que, en lo sucesivo, se ciña estrictamente a los términos dispuestos en las normas procesales, especialmente en materia de acción de tutela; y propenda por el examen previo de los asuntos constitucionale s, a efectos de dar correcta aplicación a las reglas de competencia de las acciones de tutela, en lo tocante con el factor territorial.

TERCERO: Notifíquese esta providencia a todos los interesados en la forma más

los asuntos constitucionale s, a efectos de dar correcta aplicación a las reglas de competencia de las acciones de tutela, en lo tocante con el factor territorial.

TERCERO: Notifíquese esta providencia a todos los interesados en la forma más expedita.

CUARTO: Remítase el expedien te a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Por:

CLAUDIA CONSUELO GARCIA REYES MAGISTRADA MAGISTRADA - TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE

CALI-VALLE DEL CAUCA

FRANKLIN IGNACIO TORRES CABRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 001 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 005 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12Página 11 de 11

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