TSDJ CLO SF - 760013110005201900389-01-(27-07-2021)

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C.C.G.R. verbal 760013110005-2019-00389-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE FAMILIA MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Liquidación de sociedad conyugal: 760013110005-2019-00389-01

AUTO SF MPCG 118

Santiago de Cali, veintisiete (27) julio de dos mil veintiuno (2021)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Sería del caso que la correspondiente Sala de Decisión procediera a desatar de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia nº 017 del 9 de febrero de 2021, emitida por el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de esta ciudad, en el proceso verbal de cesación de efectos civiles de matrimonio católico propuesto por Martha Lucía Díaz Rivera, en contra de Asdrúbal Álvarez Ospina ; lo que no es legalmente posible hacer, por encontrarse estructurada una nulidad insaneable, tal y como se expondrá en esta providencia.

II. ANTECEDENTES

Se indicó en la demanda que l a demandante (vecina de Londr es In glaterra), y Asdrúbal Álvarez Ospina, contrajeron matrimonio católico el 18 de marzo de 1988 en la Parro quia San Alberto Magno de la ciudad de Cali, unión en la que se procrearon dos hijos , actualmente mayores de edad ; siendo el último domicilio conyugal la ciudad de Cali , “lugar que siempre conservaron como domicilio principal y asiento para sus negocios , en España y por último Londres en donde

procrearon dos hijos , actualmente mayores de edad ; siendo el último domicilio conyugal la ciudad de Cali , “lugar que siempre conservaron como domicilio principal y asiento para sus negocios , en España y por último Londres en donde vivieron sus últimos dos años, por razón de su trabajo”.

Desde el 18 de abril de 2016, las partes se encuentran separadas de hecho , desconociéndose por la demandante el paradero o el domicilio de su demandado., a quien hubo que emplazar

III. CONSIDERACIONES

De la nulidad por falta de jurisdicción

Con el objeto de garantizar a las partes el ejercicio del derecho de defensa, nuestra legislación procesal civil regula lo atinente a las nulidades en que puede incurrirse en la tramitación total o parcial del proceso. Pero, en consideración a esas mismas garantías protegidas con las formas consideradas como esenciales2

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al juzgamiento, es que nuestra legislación optó por un régimen de nulidades que, como se sabe, al meno s en materia procesal civil, está gobernado por los principios de la especificidad o taxatividad de las causales constitutivas de aquellas, la preclusión para su alegación, la necesidad de legitimación e interés para proponerlas, y la convalidación o sanea miento, cuando no se trata de las insubsanables.

De esta manera, las causales de nulidad están consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso (Aparte de otras consagradas expresamente en normas especiales); al turno que el artículo 137 de la normativa en cita señala que en cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la

Código General del Proceso (Aparte de otras consagradas expresamente en normas especiales); al turno que el artículo 137 de la normativa en cita señala que en cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas, para que dentro de los tres días siguientes al de la notificación dicha parte la invoque, o en su defecto “esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará”.

Empero existen otras circunstancias que generan nulidad, y sólo en unos específicos eventos la misma resulta insaneable; como en aquellos caso s en los cuales se actúa por el funcionario judicial sin jurisdicción, o sin competencia por los factores subjetivo y funcional. Al respecto, la jurisdicción entendida a una manifestación de la soberanía del Estado, materializada en la facultad que le es atribuida para el conocimiento y definición de los litigios a través de su sistema de justicia, con poder vinculante y coercitivo y para cuyo propósito están investidos de competencia.

De esta manera y en virtud de la figura de la improrrogabilidad de la jurisdicción y de la competencia por los factores subjetivo y funcional, se generarí a nulidad insanebale, conforme lo consagra la regla establecida en el artículo 16 del Código General del Proceso: “…Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con

de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo”;. Norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-537 del 5 de octubre de 2016 1, resaltando que la falta de jurisdicción constituye una nulidad insaneable que debe ser decretada aún de oficio: “23. En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este C ódigo y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable. Implícitamente dispuso, por consiguiente, que l a incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado.

1 de la que fue ponente el magistrado Alejandro Linares Cantillo3

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(…)

24. Al tiempo, el legislador previó que la causal de nulidad no alegada por la parte en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, se entenderá saneada (artículo 132 y

(…)

24. Al tiempo, el legislador previó que la causal de nulidad no alegada por la parte en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, se entenderá saneada (artículo 132 y parágrafo del artículo 133), lo mismo que si la parte actúa después de su ocurrencia, sin proponer la nulidad correspondiente (a rtículo 135). También, estableció que las nulidades sólo pueden alegarse antes de proferirse la sentencia, salvo que el vicio se encuentre en la sentencia misma (artículo 134). Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fác ilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables. A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista de nul idades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional. También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si n o se impugnan oportunamente y en la lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional. La combinación de es tas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser

normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamen te se dispone que será nula. En estos términos, habrá que concluirse, de manera concordante con varios de los intervinientes que, a pesar de que el CGP mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en el ar tículo 136 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y funcional, es insaneable. (Negrilla y subrayado extra texto).

De los procesos de divorcio y su competencia

De acuerdo a Ley 33 del 30 de diciembre de 1992 , mediante la que el legislador incorporó a nuestra legislación interna el: "Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional", firmados en Montevideo el 12 de febrero de 1889”, “El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal ” –artículo 62 -, mismo que enseña que “La ley del lugar en el cual reside la persona determina l as condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio” , y que “ “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está

enseña que “La ley del lugar en el cual reside la persona determina l as condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio” , y que “ “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado”

Así mismo, en la legislación interna, sin necesidad de ahondar en los diferentes factores y fueros existentes, se tiene que como regla general de atribución de la competencia por el factor territorial en las causas judiciales cont enciosas, está asignada al juez del domicilio del demandado, pero cuando éste carezca de domicilio y residencia o éstos se ignoren, se invierte el conocimiento al del4

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domicilio o residencia del demandante, como desprende de la lectura atenta del numeral 1° del artículo 28 del Código General del Proceso; artículo que igualmente instituyó como fuero concurrente el “ domicilio común anterior, mientras el demandante lo conserve”, en los procesos de divorcio y cesación de efectos civiles.

En relación con el tema de la jurisdicción en los procesos de divorcio, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil ha indicado que en aplicación del artículo 1º de la Ley 1ª de 1976 el domicilio en el extranjero de los cónyuges determina que “esa ley extranjera -la del domicilio conyugal que allí se tengaes la reguladora de la procedencia, causa, procedimiento y clase de divorcio (incluyendo en éste, el divorcio por mutuo acuerdo y el divorcio contencioso)” por

determina que “esa ley extranjera -la del domicilio conyugal que allí se tengaes la reguladora de la procedencia, causa, procedimiento y clase de divorcio (incluyendo en éste, el divorcio por mutuo acuerdo y el divorcio contencioso)” por lo que “resulta compatible con dicha legislación y e jecutable en Colombia el divorcio decretado por mutuo acuerdo, tanto en los países extranjeros en que así lo reconozca su legislación, como el que se profiere en España en desarrollo de dicho convenio”2.

Del caso sub examine

Por las anteriores premisas de cara al asunto bajo examen, se tiene que:

a). El último domicilio conyugal de las partes en contienda fue en el extranjero.

Desde la demanda se advirtió frente a este ítem que las partes se separaron en el extranjero: “y por último Londres en donde vi vieron sus últimos dos años, por razón de su trabajo”; contundente afirmación no opacada, empero las aspiraciones de la parte actora, que a través de su procuradora judicial indicó en la subsanación de la demanda que el último domicilio conyugal fue la ciudad de Cali.

Dentro de la prueba testimonial, se escuchó únicamente la declaración de la señora Marleni Hernández3, quien afirmó que si bien los cónyuges se separaron inicialmente en Cali, antes de viajar al exterior, las partes se reconciliaron en el extranjero y luego se volvieron a separar allá: “porque ellos viven aquí cerca a la casa, sino que ellos allá volvieron y se reunieron y volvieron” (minuto 27: 05 R), y ante la pregunta insistente del juez que si a ella le consta que están separados,

casa, sino que ellos allá volvieron y se reunieron y volvieron” (minuto 27: 05 R), y ante la pregunta insistente del juez que si a ella le consta que están separados, aseguró que “Pues yo digo lo que ella me dice no, que ellos están separados, porque pues ellos allá y yo acá”. (minuto 27:52).

Se concluye así que , si bien las partes vivieron en esta ciudad de Cali, ambos se marcharon al extranjero, donde continuaron su conviv encia matrimonial, y donde se resquebrajó su relación.

b). Se desconoce el lugar de residencia y domicilio del demandado.

2 CSJ SC, 13 oct. 1999, Exp. 7298, reiterada en SC del 19 de diciembre de 2012, Rad. 2011-00579-00; SC878 del 23 de marzo de 2018, Rad. 2016-00448-00 y SC4536 del 22 de octubre de 2018. 3 Del minuto 00:17:20 al 00:18:35.5

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Sin ahondar en mayores elucubraciones por el emplazamiento realizado en este asunto, aúnese que la testigo ya señalada afirmó que el demandado se encuentra en el extranjero (del que no sabe en qué lugar ), mientras que de acuerdo con los movimientos migratorios el demandado salió del país desde el “06/12/2013”, con destino a “MADRID”, sin que se haya registrado un nuevo ingreso.

c). El domicilio de la demandada es Londres, Inglaterra

La demandante, de acuerdo al poder, donde confirió el mandato para este asunto,

destino a “MADRID”, sin que se haya registrado un nuevo ingreso.

c). El domicilio de la demandada es Londres, Inglaterra

La demandante, de acuerdo al poder, donde confirió el mandato para este asunto, afirmó ser vecina de Londres, lugar donde además recibe notificaciones según se indicó en la misma demanda.

Aunque en el l ibelo introductor se espec ificó que la demandante se encuentra en el país europeo por cuestiones de trabajo, “pero su domicilio principal continúa siendo en Cali” lo cierto es que sí reside en Londres, Inglaterra como se informó en el interrogatorio de par te evacuado ante la primera instancia en audiencia del 29 de febrero de 2021; lo que corroboró la testigo convocada por aquella.

Así mismo , conforme con los movimientos migratorios , la demandante presenta varios ingresos y egresos del país desde el 18 de julio de 2014 con destino a Londres, ingresando en los años 2016, 2017, 2018 y 2019 a Colombia por escasos días, y siendo el último egreso de este país el “10/12/2019” con destino a

“LONDRES”.

De esta manera la demandada se quedó en el país extranjero d onde se domicilió conforme a la regla del art. 76 del C.C : “El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella” - constituyendo Londres el país en el que se avecindó -artículos 80 y 82 del Código Civil.-; y aunque cierto resulte que jurisprudencialmente se ha señalado que “el domicilio anterior no varía por el hecho de que la persona habite en otro lugar por largo tiempo, siempre que conserve el asiento principal de sus negocios en el

Civil.-; y aunque cierto resulte que jurisprudencialmente se ha señalado que “el domicilio anterior no varía por el hecho de que la persona habite en otro lugar por largo tiempo, siempre que conserve el asiento principal de sus negocios en el anterior”4, el ant erior aserto no se equipara a las circunstancias aquí analizadas que no denotan que la residencia en aquel lugar foráneo sea accidental, sino que se presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, como en efecto ocurrió.

Teniendo en la cuenta la s referencias legales que antes se hicieron, es posible aquí afirmar, sin lugar a ninguna duda, que además que el último domicilio conyugal fue en el exterior, se desconoce la residencia y domicilio del demandado, mientras que el domicilio de la demandante es el extranjero (London); por lo que aplicando la regla del último domicilio conyugal o inclusive la regla general de competencia que se invirtió en este asunto en la demandante por desconocerse el del demandado, el Estado colombiano carece de jurisdicción y no puede adelantar el conocimiento del proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico , del que además ningún juez de familia de este país es competente, pues la misma

4 Proveído de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 8 de junio de 2010 en el radicado 11001 02 03 000 2010 00298 00 de la que fue ponente el magistrado Pedro Octavio Munar Cadena.6

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debe ser radicada en el juez foráneo donde se separaron las partes y está domiciliada y reside la parte demandante.

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debe ser radicada en el juez foráneo donde se separaron las partes y está domiciliada y reside la parte demandante.

Siendo las cosas de esta manera y al carecer el juez colombiano de jurisdicción , por la figura de la improrrogabilidad de la jurisdicción, se estructuró la causal de nulidad que resulta insaneable y que impon ía a esta Magistratura declararla de oficio, generando por este aspecto el rechazo de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso.

LA DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, esta Sala Unitaria de Decisión de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad insaneable de falta de jurisdicción, consagrada en el artículo 16 del Código General del Proceso, la que cobija toda la actuación procesal surtida dentro del proceso verbal de cesación de efectos civiles de matrimonio católico propuesto por Martha Lucía Díaz Rivera, en contra de Asdrúbal Álvarez Ospina, la que tiene efectos a partir, inclusive, del auto n.° 2143 del 20 de agosto de 2019. En consecuencia, se rechaza el presente asunto por falta de jurisdicción, de conformidad con lo expuesto

SEGUNDO: ORDENAR la remisión virtual del expediente al juez de primera instancia.

TERCERO: SIN CONDENA en costas, por no haberse causado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES

Magistrada

Firmado Por:

TERCERO: SIN CONDENA en costas, por no haberse causado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES

Magistrada

Firmado Por:

CLAUDIA CONSUELO GARCIA REYES MAGISTRADA TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE FAMILIA DE LA CIUDAD DE CALIVALLE DEL CAUCA

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