TSDJ CLO SF - 760013110005202100191-01-(09-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Impugnación de Tutela No. 76 001 31 10 005 2021 00191 01

Discutido y aprobado en acta No. 66 de nueve (9) de junio dos mil veintiuno (2021).

Se resuelve la impugnación interpuesta por Comfenalco Valle EPS, contra la sentencia n° 078 de 29 de abril último, proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Carlos Tulio Díaz Reina, contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la impugnante.

I. ANTECEDENTES

1.1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

El promotor afirmó encontrarse incapacitado de manera prolongada, empero ni la EPS Comfenalco Valle, ni Colpensiones, a las que está vinculado, se han allanado al pago de los correspondientes auxilios económicos ordenados entre octubre de 2020 y abril de 2021. Al tiempo, denunció que Comfenalco no cumplió con la obligación de emitir y notificar el concepto de rehabilitación, en los términos de ley.

Concatenadamente expresó que, las accionadas le han manifestado no pagar las prestaciones económicas hasta tanto se emita la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, con lo cual, estima afectación de sus derechos, traducida en la falta de recursos para sufragar los gastos de subsistencia propios y de su familia, viéndose obligado, incluso, a recurrir a préstamos con terceros para procurar su sustento.

falta de recursos para sufragar los gastos de subsistencia propios y de su familia, viéndose obligado, incluso, a recurrir a préstamos con terceros para procurar su sustento.

El pasado 9 de febrero de 2021, radicó petición ante Comfenalco Valle EPS para reclamar el pago de las incapacidades médicas, sin obtener respuesta.

1.2. PETICIÓN

El demandante de tutela depreca el amparo del derecho fundamental al mínimo vital; para su efectividad, reclama que se ordene a quien corresponda, el reconocimientoPágina 2 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 005 2021 00191 01 y pago de los auxilios económicos por incapacidad, correspondientes a siete meses adeudados, hasta el 5 de mayo de 2021.

1.3. TRÁMITE Y RÉPLICA

En el auto admisorio de la acción de tutela 1 se ordenó la notificación de los accionados, y se dispuso la vinculación de l Vicepresidente de Operaciones del Régimen de Prima Media Javier Eduardo Guzmán Silva; el Gerente de Determinación de Derechos Luis Fernando de Jesús Ucros Velásquez; la Director a de Medicina Laboral Ana María Ruíz Mejía; la Directora de Prestaciones Económicas Andrea Marcela Rincón Caicedo; el Gerente de Defensa Judicial Diego Alejandro Urrego Escobar; y la Directora de Acciones Constitucionales Malky Katrina Ferro Ahcar, todos de Colpensiones; lo mismo que, la Coordinación de la Dependencia Técnica de Prestaciones Económicas y Medicina Laboral de Comfenalco Valle EPS. A todos concedió el término común de dos días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

Técnica de Prestaciones Económicas y Medicina Laboral de Comfenalco Valle EPS. A todos concedió el término común de dos días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

El Apoderado Judicial de Comfenalco Valle EPS S.A., Mauricio Moreno Casas, aseguró que la información suministrada por el área de auditoría médica jurídica, da cuenta de la respuesta dada a la petición del afiliado. Además, indicó que, según la jurisprudencia constitucional, la respuesta no conlleva a ser en sentido favorable, por lo que pidió que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado.

La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, Malky Katrina Ferro Ahcar, informó que, en sus bases de datos no se encuentra radicada ninguna petición del accionante relacionada con el reconocimiento y pago de incapacidades, pendiente por atender. Adicionalmente, mencionó que no existe vulneración en el caso del actor, puesto que la calificación y el derecho pensional no han sido reclamados ante la entidad.

Los demás intervinientes guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Cali 2 amparó los derechos fundamentales del promotor y para tal efecto dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR a la Dra. IVETTMILENA CEDEÑO OLIVO de la Coordinación Dependencia Técnica1 Auto 776 de 16 de abril de 2021. 2 Sentencia 078 de 29 de abril de 2021.Página 3 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 005 2021 00191 01

1 Auto 776 de 16 de abril de 2021. 2 Sentencia 078 de 29 de abril de 2021.Página 3 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 005 2021 00191 01 Prestaciones Económicas y Medicina Laboral de COMFENALCO VALLE EPS, que en el que en el término de cuarenta y ocho (48) horas después de notificada esta providencia, reconozca y pague las incapacidades que le fuero n otorgadas por el médico tratante al señor CARLOS TULIO DÍAZ REINA, esto es desde el 04 de octubre de 2020 y hasta que emita un concepto de rehabilitación, advirtiendo que la entidad accionada conserva la facultad para repetir contra quien considere es el verdadero responsable de pagarlas, en atención a ser esta orden de carácter provisional, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.(…)”

Para arribar a esa decisión, el cognoscente estimó que los subsidios por incapacidad cuyo pago reclama el accionante, fueron causados con posterioridad al día 180, lo que, en principio, marcaría la competencia del fondo de pensiones para asumir el pago, empero, ante la probada omisión de la EPS en emitir y notificar el concepto de rehabilitación del actor, se impone para esta la sanción de pagar un subsidio equivalente, hasta que cumpla con ese deber legal.

III. IMPUGNACIÓN

El Apoderado Judicial de Comfenalco Valle EPS S.A. manifestó oposición al fallo, asegurando que se desconoció el objeto de la acción de tutela que se refería a la

III. IMPUGNACIÓN

El Apoderado Judicial de Comfenalco Valle EPS S.A. manifestó oposición al fallo, asegurando que se desconoció el objeto de la acción de tutela que se refería a la respuesta de un derecho de petición, al tiempo que el despacho omitió requerir la información pertinente sobre el estado del pago de las incapac idades y la emisión del concepto de rehabilitación. En todo caso, refirió que los auxilios hasta el día 180 de incapacidad fueron cancelados al promotor con cheque expedido el 22 de abril de 2021, por valor de $5.752.118, cobrado el día 27 siguiente.

En el mismo sentido, informó que la promotora de salud emitió el concepto de rehabilitación favorable el 9 de febrero de 2021, cuya notificación fue recibida por Colpensiones el 17 del mismo mes y año; en consecuencia, el pago de las incapacidades subsiguient es, a partir del 2021/04/07, le compete a la entidad de pensiones.

IV. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA

El 25 de mayo último, el apoderado judicial de la impugnante allegó una misiva afirmando haber dado cumplimiento al fallo de primer grado, y para tal efecto, anexó sendas documentales, cuya valoración se efectuará más adelante.

V. PROBLEMA JURÍDICOPágina 4 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 005 2021 00191 01

Consiste en establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello, se estudiará si las accionadas han conculcado los derechos fundamentales cuyo amparo reclama el demandante de tutela, con la presunta omisión y tardanza en el

Consiste en establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, o, no; para ello, se estudiará si las accionadas han conculcado los derechos fundamentales cuyo amparo reclama el demandante de tutela, con la presunta omisión y tardanza en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales prescritas con posterioridad al día 180, y determinar, de ser el caso, a cuál de ellas compete asumir dicha obligación.

VI. CONSIDERACIONES

En relación con las reglas para el reconocimiento y pago de la comentada prestación económica, específicamente en lo atinente con las de origen común, también la Corte Constitucional, en la sentencia T-401 de 2017, reiteró que:

(…) i. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.”.

facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.”.

Por otro lado, el artículo 41, inciso último, de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 142 de la Ley 19 de 2012 dispone: “Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.” (Subrayado intencional).Página 5 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 005 2021 00191 01

6.1. CASO CONCRETO

Según el récord de incapacidades suministrado por la EPS accionada en su escrito de impugnación, el período de incapacidad continua del accionante inició el 4 de octubre de 20203; el mismo documento acredita que las incapacidades del promotor han sido secuenciales y, según resulta del cálculo, los 180 días iniciales se cumplieron el 6 de abril de 2021, cuando corría una que inició el 13 de marzo hogaño.

han sido secuenciales y, según resulta del cálculo, los 180 días iniciales se cumplieron el 6 de abril de 2021, cuando corría una que inició el 13 de marzo hogaño. En el mismo sentido, el historial en mención acredita como última incapacidad generada, la comprendida entre el 12 de mayo y el 10 de junio de 2021.

En el caso del afiliado Carlos Tulio Díaz Reina, Comfenalco Valle EPS, emitió el 9 de febrero de 2021 el concepto de rehabilitación integral en sentido favorable , siendo comunicado a la Administradora Colombiana de Pensiones, a través del oficio de 15 de febrero de 2021 expedido por la Coordinación de Prestaciones Económicas y Medicina Laboral de la EPS y remitido en mensaje de datos de 17 de febrero de 2021 a la dirección de correo electrónico contacto@colpensiones.gov.co. En dirección a establecer si la EPS accionada cumplió, o no, la obligación legal de expedir y notificar oportunamente el concepto de rehabilitación de su afiliado, siendo punto nodal de impugnación en este caso, es necesario destacar que, según el certificado de incapacidades arriba reseñado , el 17 de febrero de 2021, cuando se notificó el concepto de rehabilitación del señor Díaz Reina a la administradora pensional, correspondía al día 132 de incapacidad. Siendo así, se constata que la notificación de esta importante actuación fue efectivamente comunicada a la entidad previsional accio nada dentro del término de los primeros 150 días , conforme lo establece el canon 142 de la Ley 19 de 2012. En este orden de cosas, le asiste razón a la impugnante en los reparos formulados para fundar su impugnación, puesto que,

establece el canon 142 de la Ley 19 de 2012. En este orden de cosas, le asiste razón a la impugnante en los reparos formulados para fundar su impugnación, puesto que, en efecto, no se configuran los presupuestos para darle aplicación a la sanción establecida en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

De manera que, sin margen alguno de duda, es responsabilidad de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones asumir el pa go de los valores correspondientes a las incapacidades generadas después del día 180, entre las que se cuentan las causadas a partir del 7 de abril de 2021, hasta la fecha en que cesen tales incapacidades que se generen, o hasta que se cumpla el día 540 de las mismas; en este último evento, si se prorrogaran más allá, la EPS Comfenalco Valle deberá asumirlas nuevamente desde el día 541, hasta que se resuelva definitivamente la suerte del ciudadano.

3 Archivo 13 – folio 4.Página 6 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 005 2021 00191 01

Todo lo considerado en precedencia es suficiente para con cluir que, la inaceptable actitud de las entidades convocadas ha puesto en graves afugias económicas a una persona con deteriorado estado de salud que lo mantiene imposibilitado para desempeñar su actividad laboral. Por tanto, son los correspondientes auxilios monetarios por tal calamidad los que sustituyen sus ingresos normalmente obtenidos de su trabajo, para la satisfacción de sus más básicas necesidades personales. Sin duda, los obstáculos puestos injusta e ilegalmente a él para el pago de los valores

monetarios por tal calamidad los que sustituyen sus ingresos normalmente obtenidos de su trabajo, para la satisfacción de sus más básicas necesidades personales. Sin duda, los obstáculos puestos injusta e ilegalmente a él para el pago de los valores económicos por las incapacidades generadas, implica frontal desconocimiento de los derechos constitucionales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de una persona que sufre las duras consecuencias de su enfermedad, agravada por el reprochable proceder de las accionadas.

Ahora, la EPS Comfenalco Valle aseguró en esta instancia 4 haber cumplido la decisión objeto de impugnación; para ello, a rrimó copia del cheque 0008764-7 de Scotiabank – Colpatria, girado a ordenes de Díaz Reina Carlos Tulio, por la suma de $5.752.118,oo, e n cuya discriminación relaciona un total de 8 conceptos; mismo número de incapacidades que existe entre el 4 de octubre de 2020 y el 6 de abril de 2021, siendo este el periodo atinente a los primeros 180 días de incapacidad ; además, afirmó que el pago fue recibido por el beneficiario el día 27 de abril de 2021. Esa información fue confirmada por el propio accionante, en comunicación telefónica sostenida con la auxiliar judicial del despacho, según constancia de 8 de junio de 2021, que antecede a este proveído.

Por consiguiente, como la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a que, al momento de la emisión del fallo, subsistan los motivos que dieron lugar a la formulación de la solicitud, y los supuestos de vulneración para el caso de los primeros 180 días de incapacidad reclamados, han desaparecido, se ha configurado

que, al momento de la emisión del fallo, subsistan los motivos que dieron lugar a la formulación de la solicitud, y los supuestos de vulneración para el caso de los primeros 180 días de incapacidad reclamados, han desaparecido, se ha configurado la carencia actual de objeto por hecho superado, pero exclusivamente frente a esa puntual pretensión.

6.2. CONCLUSIÓN

Todo cuanto ha sido explicado permite afirmar que, dadas las patologías padecidas por el actor que afectan su salud e integridad física, es innegable la urgencia y necesidad de protección de los derechos fundamentales, como acertadamente procedió el funcionario de conocimiento; pues, el pago de los auxilios monetarios que corresponden a las incapacidades demandadas, constituye fuente única de ingreso

4 Archivo 21 del expediente digital.Página 7 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 005 2021 00191 01 del actor en sustitución de lo que antes fue su salario. Por estas razones, habrá de confirmarse parcialmente la decisión impugnada, en tanto es correcto el amparo de las garantías ius fundamentales comprometidas, con las siguientes modificaciones:

(i) Se confirmará la orden dictada en e l numeral segundo resolutivo del fallo, exclusivamente en lo t ocante con la disposición de reconocimiento y pago de las incapacidades laborales que ascienden hasta el día 180, a cargo de Comfenalco Valle EPS; y se d eclarará la carencia actual de objeto por hecho superado frente a este mismo punto, con la precisión de que el mandato dirigido a la EPS Comfenalco Valle para que continúe asumiendo los auxilios de incapacidad posteriores al tope de

Valle EPS; y se d eclarará la carencia actual de objeto por hecho superado frente a este mismo punto, con la precisión de que el mandato dirigido a la EPS Comfenalco Valle para que continúe asumiendo los auxilios de incapacidad posteriores al tope de los 180 días y hasta que se emita el concepto de rehabilitación, queda sin efecto.

(ii) Se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a través de la Directora de Prestaciones Económicas, Andrea Marcela Rincón Caicedo, quien haga sus veces o a quien ella delegue, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la not ificación de este proveído, proceda, si aún no lo ha hecho, a reconocer y pagar las incapacidades laborales ordenadas a Carlos Tulio Díaz Reina, a partir del día 181 de incapacidad, es decir, las comprendidas entre el 7 de abril de 2021 y las subsiguientes , hasta la fecha en que cesen su emisión, o hasta que se cumpla el día 540 de las mismas, lo que ocurra primero.

(iii) Se ordenará a Comfenalco Valle EPS, a través de la Coordinadora de la Dependencia Técnica de Prestaciones Económicas y Medicina Laboral, Ivett Milena Cedeño Olivo, quien haga sus veces o a quien ella delegue, que, de llegarse a causar incapacidades más allá de los 540 días a favor de Carlos Tulio Díaz Reina, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su emisión, al reconocimiento y pago de los auxilios económicos por incapacidad a partir del día 541, y hasta que cese la emisión de tales órdenes, se verifique el reintegro laboral

en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su emisión, al reconocimiento y pago de los auxilios económicos por incapacidad a partir del día 541, y hasta que cese la emisión de tales órdenes, se verifique el reintegro laboral del trabajador, o se le reconozca la pensión de invalidez, si a ello hay lugar, lo que ocurra primero.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato constitucional,Página 8 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 005 2021 00191 01

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar parcialmente la sentencia n° 078 de 29 de abril último, proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Cali, dentro de la acción de tutela instaurada por Carlos Tulio Díaz Reina, contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Comfenalco Valle EPS, de acuerdo con los razonamientos vertidos en el cuerpo de este proveído; con las siguientes

modificaciones:

(i) Confirmar la orden dictada en e l numeral segundo resolutivo del fallo, exclusivamente en lo tocante con la disposición de reconocimiento y pago de las incapacidades laborales que ascienden hasta el día 180, a cargo de Comfenalco Valle EPS; y declarar la carencia actual de objeto , por hecho superado, frente a este mismo punto, con la precisión de que el mandato dirigido a la EPS Comfenalco

incapacidades laborales que ascienden hasta el día 180, a cargo de Comfenalco Valle EPS; y declarar la carencia actual de objeto , por hecho superado, frente a este mismo punto, con la precisión de que el mandato dirigido a la EPS Comfenalco Valle para que continúe asumiendo los auxilios de incapacidad posteriores al tope de los 180 días y hasta que se emita el concepto de rehabilitación, queda sin efecto.

(ii) Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a través de la Directora de Prestaciones Económicas, Andrea Marcela Rincón Caicedo, quien haga sus veces o a quien ella delegue, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda, si aún no lo ha hecho, a reconocer y pagar las incapacidades laborales ordenadas a Carlos Tulio Díaz Reina, a partir del día 181 de incapacidad, es decir, las comprendidas entre el 7 de abril de 2021 y las subsiguientes, hasta la fecha en que cese su emisión, o hasta que se cumpla el día 540 de las mismas, lo que ocurra primero.

(iii) Ordenar a Comfenalco Valle EPS , a través de la Coordinadora de la Dependencia Técnica de Prestaciones Económicas y Medicina Laboral, Ivett Milena Cedeño Olivo, quien haga sus veces o a quien ella delegue, que, de llegarse a causar incapacidades más allá de los 540 días a favor de Carlos Tulio Díaz Reina, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su emisión, al reconocimiento y pago de los auxilios económicos por incapacidad a partir del día

incapacidades más allá de los 540 días a favor de Carlos Tulio Díaz Reina, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su emisión, al reconocimiento y pago de los auxilios económicos por incapacidad a partir del día 541, y hasta que cese la emisión de tales órdenes, se verifique el reintegro laboral del trabajador, o se le reconozca la pensión de invalidez, si a ello hay lugar, lo que ocurra primero.Página 9 de 9

Impugnación de Tutela Rad. 76 001 31 10 005 2021 00191 01

SEGUNDO: Notifíquese lo decidido a las partes e intervinientes en la forma establecida por la ley, remitiéndoles copia íntegra de esta providencia.

TERCERO: Cumplido lo anterior, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES

Magistrada

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

Magistrado

Firmas impuestas mecánicamente, conforme a lo contemplado en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020.