TSDJ CLO SF - 760013110006201800568-02-(14-09-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADO SUSTANCIADOR

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

Rad. 2018-00568-02

Cali, catorce de septiembre de dos mil veinte Se resuelve subsidiaria apelación del contrademandante LUIS FELIPE VALENCIA OROZCO, contra el auto dictado por el Juzgado Sexto de Familia el 5 de septiembre de 2019, en el proceso verbal promovido por MARIA DEL PILAR ROZO FORERO.

1. ANTECEDENTES

1.1 La demanda del 18 de diciembre de 2018 el divorcio de la boda civil de los contendientes fundamentado en la causal del art. 154-2 del C.C., pretensión resistida por el cónyuge quien el 20 de marzo siguiente replicó y simultáneame nte contrademandó en vía de obtener su decreto basado en las causales 1,2,3,5 y 7 ibidem, mediante e scritos cuya narración fáctica incluyó, entre otras afirmaciones, la de que la amiga de su mujer , JESSICA ALEJANDRA LONDOÑO GIL, radicada en Medellín, en comunicación telefónica lo enteró de la relación sentimental de suC.H.S.C. 760013110006201800568 02 2

cónyuge con VICTOR MANUEL CALDERON ZULETA, residente en un apartamento del Conjunto Residencial Di Vento, ubicado en la Calle 58N Nro. 4B -45, amén de usar sustancias alucinógenas a

cónyuge con VICTOR MANUEL CALDERON ZULETA, residente en un apartamento del Conjunto Residencial Di Vento, ubicado en la Calle 58N Nro. 4B -45, amén de usar sustancias alucinógenas a cuyo consumo trató de inducirlo MARIA DEL PILAR , hechos para cuya dem ostración a portó un dictamen del perito foren se informático NESTOR ARNOBY TORO CAICEDO , certificador de la autenticidad de conversaciones telefónicas y mensajes de texto y WhatsApp cur sados por las partes a través de sus aparatos celulares, material anunciado allí como recogido en dos USB s anexadas a la experticia ; rogó la práctica , entre otras , de: i) los testimonios de JESSICA ALEJANDRA LONDOÑO GIL y el del perito TORO, ii) solicitud de información a la Administración del Conjunto Residencial DI VENTO acerca de si VICTOR MANUEL CALDERON ZULETA es residente allí, y iii) expedición por parte de la Empresa de Seguridad OMEGA de copia de la bitácora o cuaderno de trabajo diligenciado por su personal destacado en ese puesto; en subsidio, que se decretara su inspección judicial.

1.3 Ripostó el 21 de mayo de 2019 la contrademandada , quien opuso la excepción de falta de legitimación en causa de su contrademandante, afianzada en la alegación de ser este el culpable del divo rcio por haber incurrido en las conducta s allí descritas, a su turno negadas por el Sr. VALENCIA OROZCO en el memorial de descorrimiento de su traslado, en el que solicitó, entre

culpable del divo rcio por haber incurrido en las conducta s allí descritas, a su turno negadas por el Sr. VALENCIA OROZCO en el memorial de descorrimiento de su traslado, en el que solicitó, entre otras pruebas, la práctica de una valoración psicológica de ambos por parte del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL , a fin de establecer “patrones” indicadores de adicción al consumo de marihuana, u otros alucinógenos.C.H.S.C. 760013110006201800568 02 3

1.4 En auto del 5 de septiembre de 2019 se citó a la audiencia del a rt. 372 del C.G.P., para cuyo d iligenciamiento se fijó el 7 de noviembre posterior en la hora de la s 9 de la mañana , providencia en la que con sujeción a lo previsto en su parágrafo se decretaron las pruebas, de las que importa señalar que de las arriba mencionadas sólo dispuso recepcionar el testimoni o de JESSICA ALEJANDRA LONDOÑO GIL, sin acceder a su solicitud de que lo hiciera juez comisionad o en Medellín, cursada en memorial del precedente 24 de mayo en el que la testigo manifestó tener temor por causa de amenazas de la demandante e intimidaciones tendientes a evitar su comparecencia , lo que hizo constar en declaración notarial extraproceso adosada a su escrito.

1.5 Estas determinaciones fueron mantenidas en providencia del 25 de noviembre de 201 9, decisoria de reposición interpuesta como principal por el contrademandante, a quien l e concedió la alzada subsidiaria, pa ra cuyo surtimiento se recibi ó este copiado el

del 25 de noviembre de 201 9, decisoria de reposición interpuesta como principal por el contrademandante, a quien l e concedió la alzada subsidiaria, pa ra cuyo surtimiento se recibi ó este copiado el 18 de diciembre posterior. El 9 de marzo último se recibió el original del expediente enviado para tramitar apelación interpuesta por ambas partes contra la sentenci a del 27 de febrero , en el que aparece como continuación de la actuación arriba descrita el auto del 5 de noviembre , que fij ó como nueva fecha para la audiencia inicial la del 10 de diciembre , a la que no compareció la Sra. LONDOÑO GIL, por lo que se prescind ió de la práctica de su testimonio.

2. FUNDAMENTOS DEL AUTO APELADOC.H.S.C. 760013110006201800568 02 4

Adujo el a qu o respecto de la declaración del perito TORO CAICEDO, que conforme a lo establecido en el artículo 228 del C.G.P. sólo debe solicitarla la contraparte como manifestación de su derecho de contradicción, y no el aportante del dictamen; de la valoración psicológ ica de la cónyuge estimó, sin más, que la solicitud no se ajustó a las previsi ones del artículo 227 C .G.P.; rechazó la pr áctica por comisionado d el testimonio de LO NDOÑO GIL, por no poder instarlo ésta sino las partes, al margen de lo cual recordó que conforme al memorado precepto ese mecanismo opera excepcionalmente para cuando no pueda suplirse la comparecencia personal en la sede del juzgado mediante alter nativas como la videoconferencia o teleconfer encia; estimó inconducente la

recordó que conforme al memorado precepto ese mecanismo opera excepcionalmente para cuando no pueda suplirse la comparecencia personal en la sede del juzgado mediante alter nativas como la videoconferencia o teleconfer encia; estimó inconducente la inspección judicial a la bitácora o libros de registro de guardia de la portería del Conjunto Di Vento, por considerar que por ese medio sólo p odría obtenerse la información allí recogida y no la comprobación de la alegada infidelidad de la contraparte, y tuvo por incumplidas las exigencias de los arts. 78-10 y 173 id, para rehusarse a cursar las sol icitudes de inform ación que el contrademandante pidió dirigir a Seguridad Omega y a la Administración del Conjunto Residencial Di Vento.

3. RECURSO En el memorial de su interposición, el contrademandante se mostró inconforme con la negativa de recepci ón por c omisionado del tes timonio de JESSICA ALEJANDRA LONDOÑO GIL , por considerar existent e grave riesgo laten te de vulneración de su integridad y seguridad personal, circunstancias excepcionales que lo autorizan, lo que de lograrse implicaría que su obedecimiento al llamado judicial n o tenga mayor cost o o lo gística, al evitar se suC.H.S.C. 760013110006201800568 02 5

desplazamiento a es ta ciudad. La negativa de la inspección judic ial denota desconocimiento por el a quo de su “carácter probatorio” y su “significativo valor ”, pues el examen de la bitá cora de l conjunto residencial permitiría de mostrar el ingreso de su cóny uge al

denota desconocimiento por el a quo de su “carácter probatorio” y su “significativo valor ”, pues el examen de la bitá cora de l conjunto residencial permitiría de mostrar el ingreso de su cóny uge al apartamento de VICTOR MA NUEL CALDERON ZULETA en días posteriores al abandono de su hogar, hecho que podría complementarse con l os resultantes de los testimonios de los porteros, con lo que apunta a demostrar la infidelidad atri buida a ROZO FORERO , de cuya valoración psicológica sostuvo que es pertinente y conducente para acreditar su adicción a la marihuana, como él lo afirmó en la réplica y en la demanda de mutua pet ición, por lo que también debió decretarse y confiar su práctica al Instituto de Medicina Legal.

4. En el mismo or den de su reseña se re suelven dichos planteamientos impugnativos, previas las siguientes:

5. CONSIDERACIONES 5.1 Aunque la providencia atacada decretó el testimonio de JESSICA ALEJANDRA LONDOÑO GIL, le denegó al contrademandante su práctica por juez comisionado en la Ciudad de Medellín, negativa que la hace susceptible de l recurso de alzada por subsumirse en la preceptiva del artículo 351-3 del C.G.P. que al enlistar los autos apelables menciona el que “niegue el decreto o la práctica de pruebas ”, eventua lidad esta última que fue la materializada en esta especie, en la que el cognoscente conminó a la testigo a comparecer a declarar en su sede aquí, lo que a la postre derivó en frustránea dicha legítima pretensión probato ria del

materializada en esta especie, en la que el cognoscente conminó a la testigo a comparecer a declarar en su sede aquí, lo que a la postre derivó en frustránea dicha legítima pretensión probato ria del recurrente en agravio de su derecho al debido proceso , puesto queC.H.S.C. 760013110006201800568 02 6

al no acudir aquella a la audiencia fijada al efecto, allí se prescindió de su práctica. 5.1.1 Sentada la anterior premisa , el Tribunal observa que sin citar el artículo 178 del C.G.P. la providencia cuestionada proclamó como absoluta la exclusión allí contemplada de la comisión para la práctica de pruebas “que deban producirse fuera de la sede del juzgado”, pues omitió advertir que opera frente a regla general del indicado precepto que dispone hacerlo para el caso de presentarse esa circunstancia “a trav és de videoconferencia, tel econferencia, o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación, concentración y contradicción”, contexto en el cual la norma expresa que “excepcionalmente” el juez “podrá comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios té cnicos indicados en este artículo”, segmento subrayado de la disposición del que emerge claro que le imponía al juez haber d ispuesto la recep ción del testimonio d e JESSICA a trav és de alguno de dichos medios u ot orgar la comisión, como le fue pedido, en el caso de que su utili zación le fuere imp osible, de modo que sin expresar ni insinuar siquiera la

JESSICA a trav és de alguno de dichos medios u ot orgar la comisión, como le fue pedido, en el caso de que su utili zación le fuere imp osible, de modo que sin expresar ni insinuar siquiera la concurrencia de tal circunstancia, sin más la denegó. 5.1.2 Ahora bien, armónicamente con la norma memorada, el art. 224 id. sobre la “Declaración de testigos residentes fuera de la sede del juzgado ”, dispone que “de ofic io o a petición de cualquiera de las partes”, el juez “podrá ordenar que los testigos residentes fuera de la sede del juzg ado declaren a través de medios técnicos o comparezcan a este”, alternativa ésta que en el caso de ser la escogida le impone el deber de seña larle al tes tigo foráneo “los gastos de tra nsporte y permanencia que serán consignados por c ualquiera de las part es dentroC.H.S.C. 760013110006201800568 02 7

de la ejecutoria del respectivo auto, salvo que los testigos asuman el gasto”. 5.1.3 Lo expuesto sustenta la conclusión de que a estos lineamientos no se atemperó el cognoscente, pues sin exponer ni existir tampoco -al menos en apariencia - un motivo que lo justificara, omitió disponer el recaudo de la prueba mediante videoconferencia, co mo bien hubiera podido hacerlo , y correlativamente le mandó a la testigo comparecer a su estrado sin fijarle los aludidos gastos , lo que hizo , también hay que resaltarlo, muy a pesar de informarlo la citada deponente de supuestos riesgos

correlativamente le mandó a la testigo comparecer a su estrado sin fijarle los aludidos gastos , lo que hizo , también hay que resaltarlo, muy a pesar de informarlo la citada deponente de supuestos riesgos de seguridad pers onal, todo ello con el artificioso soporte de la excepcionalidad del mecanismo de la comisión , lo que, como se dijo, imposibilitó la práctica de esa prueba en detrimento de los intereses del recurrente, por lo que esta determinación debe revocarse. 5.2 En lo tocante con la negativa de la inspección judicial a los libros de registro de guardia de la empr esa encargada de la seguridad del Conjunto Residencial Di Vento, importa señalar que a términos de lo establecido en el artículo 236 del C.G.P., fue solicitada en subsidio de la también denegada expedición de su copia y de certificación por parte de la adm inistración, lo que amerita examinar si la petición expresó “con claridad y precisión los hechos que [el petente] pretende probar ”, lo que se res uelve positivamente por advertirse q ue respecto de unas y otra consignó en el memorial obrante a folio 83 del cuaderno 1, que por ese medio probatorio aspiraba comprobar “la cohabitación” de su mujer en ese lugar con CALDERON ZULETA , residente allí, del 14 al 31 de agosto de 2018, lo que guarda sintonía con el hecho referido a lasC.H.S.C. 760013110006201800568 02 8

relaciones amatori as de aquella co n este allá supuestamente escenificadas, afirmado por el impugna nte en la réplica y en la

relaciones amatori as de aquella co n este allá supuestamente escenificadas, afirmado por el impugna nte en la réplica y en la contrademanda como fundamento del alegado incumplimiento del deber conyugal de fidelidad, por lo que, sin duda, y contrariamente a lo estimado por el inferior, la prueba es pertinente y conducente por apuntar a demost rar un hecho que si bien no compr obaría directamente la afirmada infidelidad, como lo adujo el inferior, sí sería indiciario de su ocurrencia . Con todo, no por ello debe decretarla ahora el Tribunal como c onsecuencia de la prosperidad del recurso , porque a ello se opone la disposición del articulo 236 id., según la cual “salvo disposic ión en contrario ” inexistente para este caso, “sólo se ordenará ” cuando “sea imposible verificar los hechos por medio de vid eograbación, fotografías, u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba ”, y lo cierto es que nada impide que , como también se pidió, se certifique por la Administración del Conjunto Residencial Di V ento si para las indicadas fechas el Señor CALDERON era residente al lí, y por parte de SEGURIDAD OMEGA si en el mismo la pso en la respectiva bitácora aparecen registros de ingr esos allí de la original demandante MARIA DEL PILAR ROZO FORERO , con expedición de copia de las r espectivas anotaciones, como en efecto se ordenará. 5.3 Como sustento de su pretensión de divorcio, el contrademandante invocó, entre otras, la de l artículo 154-5 del C.C. que consagra como tal “el uso habitual de sustancias alucinógenas o

ordenará. 5.3 Como sustento de su pretensión de divorcio, el contrademandante invocó, entre otras, la de l artículo 154-5 del C.C. que consagra como tal “el uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica ”, coherentemente c on lo cual pidió una peritación para verifica rlo por parte de l Instituto de Medicina Legal a fin de establecer “patrones” indicadores deC.H.S.C. 760013110006201800568 02 9

adicción al consumo de marihua na u otros alucinógenos, denegada por el juzgado sin mayor fundamento, pues por toda razó n adujo que la solicitud no se ajustó a las previsi ones del artículo 227 ibid, con lo que implícitamente significó que el dictamen debió aportarlo el petente, sin parar mient es en que esto depende naturalmente de que le sea jurídica y materialmente posible , en contravía del principio de derecho que enseña que a lo imposible nadie está obligado, por lo que esa superficial sustentación ignoró lo normado en el artículo 234 id., que autoriza al juez para “solicitar, de oficio o a petición de parte, lo servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobe materias propias de la actividad de aquellas”, segmento subrayado de la disposición que pre sta suficiente apoyo a la revocatoria de lo negativamente decidido sobre este punto en el auto apelado.

6. Como conclusión de lo expuesto se sigue que por haberse dictado ya la sentencia en esta especie , y por causa de la s indicadas revocatorias, corresponde aplicar lo establecido para

sobre este punto en el auto apelado.

6. Como conclusión de lo expuesto se sigue que por haberse dictado ya la sentencia en esta especie , y por causa de la s indicadas revocatorias, corresponde aplicar lo establecido para dicha hi pótesis en el artículo 330 in fine del C.G.P., que manda practicar las pruebas denegadas en primera instancia en la audiencia de sustentación y fallo , en armon ía con todo lo cual se adopta esta

7. DECISION En mérito de lo expuesto, el suscrito m agistrado sustanciador, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 35 del C.G.P.

RESUELVEC.H.S.C. 760013110006201800568 02 10

PRIMERO. REVOCAR del auto de pruebas dictado el 5 de septiembre de 2019 por el J uzgado Sexto de Familia , en este proceso de divorcio de MARIA DEL PILAR ROZO FORER O contra LUIS FELIPE VALENCIA OROZCO , demandante en reconvención, la denegación allí dispuesta de la práctica del testimonio de JESSICA ALEJANDRA LONDOÑO GIL, y del decreto de la solicitada pericia por parte del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL. SEGUNDO. CITESE a JESSICA ALEJANDRA LONDOÑO GIL a rendir testimonio , cuya práctica tendrá lugar en la audiencia virtual que en auto separado se fijará en el original del expediente para la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia. TERCERO. CONFIRMAR la denegación de la solicitada inspección judicial a los libros de registro de guardia de la empresa

para la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia. TERCERO. CONFIRMAR la denegación de la solicitada inspección judicial a los libros de registro de guardia de la empresa encargada de la seguridad del Conjunto Residencial Di Vento . En su lugar se DECRETA como prueba documental la siguiente: i) Que por parte de por la Admi nistración del Conjunto Residencial Di Vento situado en esta ciudad en en la Calle 58N Nro. 4B-4, se certifique exclusivamente con destino a este proceso , si el Señor VICTOR MANUEL CALDERON ZULETA era residente allí en el lapso comprendido del 14 al 31 de agosto de 2018. ii) Que p or parte de SEGURIDAD OMEGA se certifique exclusivamente con destino a este proceso , si en el mismo la pso aparecen en las anotaciones consignadas en la bitácora o libro de registro diligenciado por su personal en el Conjunto Residencial Di Vento, ingresos allí de la original demandante MARIA DEL PILAR ROZO FORERO, con expedición de copia de éstas.C.H.S.C. 760013110006201800568 02 11

CUARTO. SOLICITAR al Instituto de Medicina Legal con sede en esta ciudad, que por parte de Perito Psicólogo adscrito se conceptúe, prev ia su evaluación personal de MARIA DEL PILAR ROZO FORERO y LUIS FELIPE VALENCIA OROZCO , si es posible hallarles signos compatibles con el “uso habitual y compulsivo de sustancias alucinógenas o estupefacientes , salvo prescripción médica”. QUINTO. LIBRENSE por la secretar ía las comunicaciones de

posible hallarles signos compatibles con el “uso habitual y compulsivo de sustancias alucinógenas o estupefacientes , salvo prescripción médica”. QUINTO. LIBRENSE por la secretar ía las comunicaciones de rigor, y agréguese este diligenciamiento al original recibido. Sin costas.

NOTIFIQUESE.

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS

Magistrado

Firmado Por:

CARLOS HERNANDO SANMIGUEL CUBILLOS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 005 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

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