TSDJ CLO SF - 760013110006201900335-01-(13-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

Santiago de Cali, trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Proceso PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD

Demandante DIANA SOLANGE VÉLEZ VIZCAINO

Demandado PETER KRAMBERGER Radicado 76-001-31-10-006-2019-00335-01 Decisión CONFIRMA

Magistrado Ponente: FRANKLIN TORRES CABRERA

Procede el despacho a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto po r la apoderada judicial de la parte demandante contra el auto proferido el 4 de marzo de 2021 por el Juzgado Sexto de Familia de Oralidad de Cali.

I. ANTECEDENTES

1. La señora Diana Solange Vélez Vizcaino, madre del niño I.A.K.V. promovió demanda de privación de patria potestad en contra del padre de aquel, Peter Kramberger, con fundamento en las causales 1ª y 2ª del artículo 315 del Código Civil.

2. Rituado el respe ctivo trámite consagrado para esta clase de asuntos, a través del auto objeto de alzada, el juez a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes y para lo que importa a este recurso, negó la solicitada por la demandante consistente en la visita de la asistente social al hogar de la actora y de su hijo I.A.K.V., por impertinente atendiendo que las condiciones de habitación, cuidado, protección del niño no están en discusión.

asistente social al hogar de la actora y de su hijo I.A.K.V., por impertinente atendiendo que las condiciones de habitación, cuidado, protección del niño no están en discusión.

3. Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación.

4. La parte no impugnante descorrió el traslado de los recursos presentados, señalando que el recurso debió interponerse en la audiencia en la que fue proferida la providencia, lo que en este caso no ocurrió. Con todo, seña ló que los niños no deben ser “revictimizados con las actuaciones judiciales”, por lo que son suficientes las entrevistas que ha tenido el menor de edad con la Fiscalía, ICBF y Comisaría de Familia, donde expresa su querer de “un ambiente sano” de toda su familia incluido su padre, las que fueron decretadas de oficio, cumpliéndose de esta manera el objetivo de la probanza negada.

5. El juzgado de primer grado despachó desfavorablemente el recurso horizontal y concedió la alzada.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSORad. 76-001-31-10-006-2019-00335-01

2 Señaló que la prueba fue solicitada para que el menor de edad fuera escuchado, lo que encuentra fundamento en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia , siendo entonces “necesario que el menor [I.A.K.V.]” , de 9 años de edad, sea escuchado, máxim e cuando en la demanda se ponen de presente hechos de violencia intrafamiliar “por parte del padre del menor, lo que ha conllevado temores, daño emocional, ansiedad del pequeño” ,

cuando en la demanda se ponen de presente hechos de violencia intrafamiliar “por parte del padre del menor, lo que ha conllevado temores, daño emocional, ansiedad del pequeño” , situación de la que deviene la relevancia y pertinencia de la prueba para que “sea escuchado de propia voz y sea quien relate las situaciones vividas”.

III. CONSIDERACIONES

1. Conforme lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 321 del Código General del Proceso, el auto confutado es apelable.

2. La competencia para resolver el recurso de apelación formulado recae en este Magistrado, en atención a lo dispuesto en el artículo 35 de la normatividad procesal.

3. Sea lo primero advertir que no le asiste razón al demandado cuando en su réplica argumenta la extemporaneidad de los recursos interpuestos por la demandante, toda vez que, contrario a lo manifestado por aquel, la providencia atacada fue proferida por fuera de audiencia, el 4 de marzo de 2021 1, por lo tanto, es aplicable el inciso 2°, del nume ral 1° del canon 322 del estatuto procesal y en ese contexto, los recursos fueron interpuestos tempestivamente.

4. En atención a los argumentos expuestos por la apelante, le corresponde a esta Sala unitaria determinar si la solicitud probatoria de aquella, consistente en la visita familiar a la casa del niño I.A.K.V., debe ser o no admitida por el juez.

5. La admisión de los medios probatorios obedece al cump limiento de ciertos presupuestos entre los cuales encontramos: (i) que las pruebas sean lícitas, pertinentes, conducentes y útiles, de lo contrario se rechazaran2; (ii) que hayan sido aportadas o solicitadas dentro de la

entre los cuales encontramos: (i) que las pruebas sean lícitas, pertinentes, conducentes y útiles, de lo contrario se rechazaran2; (ii) que hayan sido aportadas o solicitadas dentro de la oportunidad probatoria, de acuerdo con la carga que se le impone a los intervinientes3; y (iii) el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente4.

El primero de los presupuestos, tiene razón de ser, entre otras, en que no es sensato decretar y practicar pruebas que en últimas no van a aportar para resolver el litigio, contrario sensu, se deberán decretar aquellas que servir án de apoyo para la decisión que ponga fin a la controversia, es decir, las que permitan al juez formar su convencimiento sobre el escenario puesto a su consideración, para así, de ser el caso, aplicar la consecuencia jurídica prevista para la misma o absolver al demandado de las pretensiones de la demanda . Respecto a los restantes, no hay discusión, pues la prueba controversial fue solicitada con la demanda, es decir, en una de las oportunidades que la demandante tenía para el efecto y la misma no es susceptible de obtenerla a partir de alguna solicitud.

6. La actora, en la demanda, solicitó la visita socio familiar a la casa del niño I.A.K.V. por parte de la trabajador a social, con el objeto que, además de escuchar al niño, se verifiquen las condiciones de habitabilidad de este. No obstante, se advierte que la prueba así pedida resulta

de la trabajador a social, con el objeto que, además de escuchar al niño, se verifiquen las condiciones de habitabilidad de este. No obstante, se advierte que la prueba así pedida resulta impertinente, entendido tal calificativo como aquellas que “no guardan relación con l o que debe demostrarse. Son las que se invocan para comprobar hechos que no tienen que ver con

1 Página 11 a 15 del archivo “copiasrecursoapelación 006 2019 00335 01” 2 Artículo 168 del Código General del Proceso. 3 Artículos 82 y 96 ibidem. 4 Artículo 173 ibidem.Rad. 76-001-31-10-006-2019-00335-01 3 lo que se discute en el proceso ”5, toda vez que la visita per se no tiene como fin que el niño sea escuchado, para el efecto, debió solicitarse directamente su entrevista, para que, de encontrarlo necesario, el juez dispusiera lo necesario para el efecto, empero, solicitada de esa manera se tiene que la misma no tiene la aptitud de probar los supuestos que para el proceso interesan, es decir, no es pertinente para zanjar la controversia , en razón a que se ha de probar el maltrato y abandono del hijo por parte del padre (causales 1° y 2ª) , lo que en todo caso, no se logra dilucidar con la visita del entorno familiar de aquel, sino más bien, con otros medios suasori os que toquen con el punto de la controversia, como lo son las pruebas decretadas de oficio que dan cuenta de procesos por violencia intrafamiliar, aportes del demandado al niño I.A.K.V., proceso de restablecimiento de derechos , proceso anterior que con el mismo fin incoó la demandante, entre otros.

decretadas de oficio que dan cuenta de procesos por violencia intrafamiliar, aportes del demandado al niño I.A.K.V., proceso de restablecimiento de derechos , proceso anterior que con el mismo fin incoó la demandante, entre otros.

Ahora, ciertamente el niño tiene derecho a ser escuchado , premisa que ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Suprema de Justicia6 y de la Corte Constitucional7 las que han destacado la importa ncia de la intervención de los niños, niñas y adolescentes en todas las actuaciones, sean judiciales o administrativas, pues al margen de la edad, pueden formar su propio juicio y opinar en los asuntos que lo involucran, opinión que deberá ser tenida en cu enta al momento de decidir determinado pleito. Lo anterior, teniendo en cuenta los derroteros trazados en la Convención Internacional de los Derechos de los Niños 8, irradiada en Colombia en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia, que a su vez tienen apoyo, entre otras disposiciones, en el Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos10, últimas que pregonan el derecho de toda persona a ser “oída para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”11.

En ese sentido, este proceso no es ajeno a tal premisa. No obstante, la parte demandante solicitó la visita al hogar del niño, lo que, como se indicó, en principio no busca la entrevista de aquel, con todo, en ejercicio de la facultad oficio sa el Juez decretó sendas pruebas de oficio de las que se advierte la existencia de varios procesos penales seguidos en contra de

de aquel, con todo, en ejercicio de la facultad oficio sa el Juez decretó sendas pruebas de oficio de las que se advierte la existencia de varios procesos penales seguidos en contra de los padres del niño I.A.K.V. y que dilucidan la difícil situación familiar que lo ha rodeado a él, tales como: fraude a resolución judicial, ejercicio arbitrio de la custodia, cuatro procesos penales por violencia intrafamiliar, constreñimiento ilegal, inasistencia alimentaria; además, de la solicitud de medida de protección que cursó en la Comisaría de Familia de Siloé, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos identificado con SIM 31759971 y el que se pudo iniciar a partir de la compulsa de copias ordenada por este Tribunal en providencia del 27 de junio de 2018, confirmatoria de la proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad el 4 de agosto de 2017, dentro de un proceso que con el mismo objetivo que ahora busca, promovió la actora en contra del señor Peter Kramberger, providencias que también se ordenó remitir. Asimismo, se ordenó remitir las intervenciones “por profesionales” dentro de las medidas administrativas seguidas en la Comisaría Primera de esta urbe; la sentencia que culminó el proceso de regulación de visitas promovido por el aquí demandado y los informes que la Policía de Infancia y Adolescencia haya realizado con o casión al acompañamiento que se ordenó en dicho proceso.

Aunado a lo anterior, la parte demandante, en la sustentación del recurso , hizo alusión a tal situación, afirmando que I.A.K.V., tiene “temores, daño emocional, ansiedad del pequeño”, lo que más que un argumento para revocar la decisión se convierte en un fundamento más para

situación, afirmando que I.A.K.V., tiene “temores, daño emocional, ansiedad del pequeño”, lo que más que un argumento para revocar la decisión se convierte en un fundamento más para

5 Parra Benítez, Jorge. Derecho Procesal Civil, Segunda edición, 2021, Pág. 296. 6 STC2717 del 18 de marzo de 2021, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona; STC2017 del 3 de marzo de 2021, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo; STC13427 del 03 de octubre de 2019, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona; STC16106 del 07 de diciembre de 2018, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona, entre otras. 7 T-033 del 2020; T-607 de 2019; T-259 del 2018, entre otras. 8 Artículo 12. 9 El artículo 14. 10 Artículo 8, numeral 1º. 11 Ibidem.Rad. 76-001-31-10-006-2019-00335-01 4 ratificar la decisión confutada, pues esta judicatura comparte la consideración del a quo, en el sentido que entrevistar al niño podría significar un perjuicio para él en la medi da que sería indagado por las situaciones que aparentemente ha quebrantado la relación con su padre y que lo han afectado psicológicamente, pues hacerlo implicaría recabar en situaciones que lo han afectado negativamente, pues volverían a él aquellos recuerdos de violencia de los que, según la demandante, ha sido víctima.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia , ha señalado que: “cuando se trate de

han afectado negativamente, pues volverían a él aquellos recuerdos de violencia de los que, según la demandante, ha sido víctima.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia , ha señalado que: “cuando se trate de acontecimientos dañinos para el niño, las autoridades encargadas no deberán escucharlo más de lo necesario, debiendo en todo caso, valorar las opiniones expresadas por [estos] en otras instancias, considerando también la edad y madurez del menor de edad”12, y con apoyo en la Opinión Consultiva No. 12 del Comité de Derechos del Niño y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, añadió que “«el niño no debe ser entrevistado con más frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos dañinos»; sin embargo, y de acuerdo con «el hecho de que una autoridad judicial no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el marco de un proceso judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña y el niño en las instancias inferiores, en función de la edad y capacidad del niño.13

Bajo esa línea de pensamiento, se tiene que, la opinión del niño I.A.K.V. bien puede ser advertida de las referidas pruebas que de oficio se decretaron y, claro está, es menester que el juez tenga en cuenta la misma para efecto de adoptar la decisión que en derecho corresponda, o, en su defecto, argumentar con suficiencia y especificidad por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño. Ello sin perjuicio que , una vez se alleguen las pruebas

corresponda, o, en su defecto, argumentar con suficiencia y especificidad por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño. Ello sin perjuicio que , una vez se alleguen las pruebas decretadas de oficio a las que antecedentemente se hizo referencia , se advierta que de las mismas no se logra ilustrar la postura del infante, caso en que sí sería necesario , antes de dictar sentencia, decretar la entrevista del niño I.A.K.V., lo que puede hacer en uso de las facultades que le confiere los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, que establecen que “Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.” y que “El juez deberá decretar pruebas de oficio , en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia ”, lo que, en este caso, más que una facultad sería un deber14 para efectos de tener en cuenta la opinión del niño I.A.K.V. respecto de la relación con su padre Peter Kramberge r, para lo cual, de ser el caso, se podrá acudir al equipo interdisciplinario del ICBF, en aras de evitar traumatismos que la entrevista pueda ocasionar.

Así las cosas, surge la desestimación de la impu gnación y en consecuencia la confirmación del auto confutado . Por lo tanto , se condenará en costas a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. Se estiman las agencias en derecho en la suma de MEDIO SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE

conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. Se estiman las agencias en derecho en la suma de MEDIO SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE (1/2 SMLMV), conforme lo reglado en el Acuerdo No. PSAA16 -10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado Sustanciador de la SALA DE FAMILIA DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI,

IV. RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 4 de marzo de 2021 por el Juzgado Sexto de

Familia de Oralidad de Cali.

12 STC6704 del 2 de septiembre de 2020, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 13 Ibidem. 14 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 7 de junio de 2012, Rad. 01083-00, citada entre otras en STC1274-2014, STC65632016 y STC4530-2019.Rad. 76-001-31-10-006-2019-00335-01 5

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante por haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. Se estiman las agencias en derecho en la suma de MEDIO SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE ( 1/2 SMLMV), conforme lo reglado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE ( 1/2 SMLMV), conforme lo reglado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: ADVERTIR al Juez a quo que, una vez se alleguen las pruebas decretadas de oficio, en caso que de las mismas no se logre ilustrar la postura del niño I.A.K.V., deberá hacer uso de la facu ltad oficiosa que le otorga los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, para decretar la entrevistar del niño I.A.K.V., cuya práctica, de ser necesario, se podrá hacer a través de equipo interdisciplinario del ICBF, en aras de evitar traumatismos que la misma pueda ocasionar al infante.

CUARTO: En firme este auto, devuélvase las diligencias al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Por:

FRANKLIN IGNACIO TORRES CABRERA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 001 De La Sala De Familia Del Tribunal Superior De Cali

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