TSDJ CLO SF - 760013110009201900501-01-(05-08-2020)

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Proceso DESIGNACIÓN JUDICIAL DE APOYOS Demandante LUCRECIA MACIAS CARVAJAL Y ANGELA MARÍA NOREÑA Radicado 76001311000920190050101

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

FRANKLIN TORRES CABRERA

SALA DE FAMILIA

Santiago de Cali, cinco (05) de agosto de dos mil veinte (2020)

Proceso DESIGNACIÓN JUDICIAL DE APOYOS

Demandante LUCRECIA MACIAS CARVAJAL Y

ANGELA MARÍA NOREÑA Radicado 76001311000920190050101

Decisión REVOCA

Procede esta Sala Unitaria a decidir el RECURSO DE APELACIÓN , el cual le correspondió por reparto del 13 de julio de 2020 al suscrito Magistrado Ponente, alzada interpuesta por el apoderado judicial de las demandantes contra el auto del 26 de febrero de 2020, que rechazó la demanda, proferido dentro de esta causa por el Juzgado Noveno de Familia de Cali.

I. ANTECEDENTES:

A través de auto del 05 de febrero de 2020, el juzgado a quo inadmitió la demanda de designación judicial de apoyo presentada por LUCRECIA MACIAS CARVAJAL y ANGELA MARÍA NOREÑA, al observar los siguientes yerros que debían ser subsanados dentro de término legal: a) aportar certificado médico actualizado, con destino a este proceso, a través del cual c ertifique que el señor HUMBERTO NOREÑA se “encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad y preferencias por cualquier medio”; b) deberá manifestar si la designación de apoyos

destino a este proceso, a través del cual c ertifique que el señor HUMBERTO NOREÑA se “encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad y preferencias por cualquier medio”; b) deberá manifestar si la designación de apoyos judiciales al señor NOREÑA se hace necesaria “para garantizar el ejercicio y la protección de los derechos” de aquel, explicando las circunstancias que así lo ameritan, señalando cuáles serían los derechos afectados y acompañando las pruebas que así lo acreditan; c) determinar cuáles son las clases de apoyos o salvaguardas que solicita sean designados a HUMBERTO NOREÑA, a la luz del artículo 5 de la ley 1996 de 2019, señalando además cuál o cuáles serán las personas que darán esos apoyos; d) informar el nombre completo y dirección de los parientes del señor HUMBERTO NOREÑA y e) indicar la dirección de residencia de aquel, expresando además si este depende para su autocuidado de alguna persona, a cargo de quien se encuentra.

Oportunamente el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito subsanando la demanda en el que aportó el certificado médico de fecha 11 de febrero de 2020,2 Proceso DESIGNACIÓN JUDICIAL DE APOYOS Demandante LUCRECIA MACIAS CARVAJAL Y ANGELA MARÍA NOREÑA Radicado 76001311000920190050101 expedido por el médico tratante, en el cual se especifica el actual estado de salud del señor NOREÑA.

Señaló que en los hechos 6, 7 y 8 de la demanda, se explica de manera pormenorizada la situación médica y asistencial del señor HUMBERTO y se colige

del señor NOREÑA.

Señaló que en los hechos 6, 7 y 8 de la demanda, se explica de manera pormenorizada la situación médica y asistencial del señor HUMBERTO y se colige de ello la necesidad de los apoyos solicitados. Sin embargo, bajo la gravedad de juramenta manifiesta que la solicitud se hace necesaria y urgente para el ejercicio y la protección de los derechos, ya que el señor NOREÑA QUINCHIA, no se encuentra en capacidad para valerse por sí mismo, ni para manifestar su voluntad, según acápite de pruebas No 08.

Posteriormente informó la clase de apoyos y salvaguardas solicitados en el presente trámite y que la persona a quien se designe como apoyo sea su compañera permanente, señora Lucrecia Macías y también se puede designar a la hija Ángela María en lo “atinent e a obligaciones y derechos adquiridos por el titular del acto jurídico”.

Informó los nombres y direcciones de residencia de los parientes del señor NOREÑA QUINCHIA, así como la dirección de este e indicó que la persona que cuida de aquel es su compañera permanente Lucrecia Macías, quien le asiste en todos los cuidados personales, alimentación, medicamentos, dada su condición de postración en cama.

Mediante auto del 26 de febrero de los corrientes, la jueza a quo rechazó la demanda al considerar que no fueron debidamente subsanados los siguientes puntos: a) el certificado aportado no indica que el señor HUMBERTO NOREÑA se encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad y preferencias por cualquier medio, el documento fue suscrito por un médico general que solo da cuenta de su

certificado aportado no indica que el señor HUMBERTO NOREÑA se encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad y preferencias por cualquier medio, el documento fue suscrito por un médico general que solo da cuenta de su estado de salud físico. Y b) omitió el nombre y dirección de los hermanos que se mencionan en la historia clínica visible a folio 93, quienes según el escrito se encargan del cuidado y ayuda económica del señor.

Contra esta decisión el apoderado judicial de las demandantes interpuso recurso de reposición en subsidio apelación.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En lo basilar indicó el recurrente que en el certificado médico aportado se establece que “el paciente es dependiente total y requiere apoyo de una persona las 24 horas”, además se prueba que el señor NOREÑA tuvo y tiene enfermera de cabecera.

Arguyó que los médicos en sus dictámenes no pueden ser obligados a transcribir normas legales, toda vez que “no son versados en normas jurídicas y maneja otro léxico profesional”. Sin embargo, se allega nuevo dictamen y se solicita como prueba en la demanda que el señor sea remitido a los especialistas que corroboren o desvirtúen lo certificado por el médico general.3

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En relación con las falencias de los nombres y direcciones de las personas que aparecen en el folio 93, señala que es un hecho nuevo ya que lo exigid o en el auto inadmisorio es diferente, empero procedió a suministrar la información.

En relación con las falencias de los nombres y direcciones de las personas que aparecen en el folio 93, señala que es un hecho nuevo ya que lo exigid o en el auto inadmisorio es diferente, empero procedió a suministrar la información.

III. PROBLEMA JURIDICO

Determinar si acertó la jueza a quo al rechazar la demanda por considerar que no fueron debidamente subsanados los puntos de inadmisión.

IV. CONSIDERACIONES

Sea lo primero, señalar lo siguiente respecto de la competencia para resolver el recurso de apelación impetrado dentro del sub judice:

Bajo el nuevo modelo contenido en la ley 1996 de 2019, edificado en la presunción general de capacidad de ejercicio, se reconoce a las personas mayores de edad con discapacidad la plenitud de sus potencialidades para desarrollar su proyecto de vida conforme al modelo de inclusión social avalado por los tratados y convenios internacionales a su vez acogidos por el Estado Colombiano incluidos en el bloque de constitucionalidad y desarrollado en la nueva ley1. En otras palabras, ese modelo se ve reflejado en los principios consagrados en el artículo 4º de la mentada ley, resaltando que a las personas mayores d e edad con discapacidad se les debe reconocer su dignidad, autonomía, primacía de la libertad en sus actos jurídicos, la accesibilidad a todas las garantías para el disfrute de una vida en igualdad de oportunidades y que para alcanzar los objetivos en esos principios consagrados, las decisiones relativas a esas personas se tomen bajo la guía del principio de celeridad.

Acorde con el inciso 3º del artículo 32 de la ley 1996 de 2019, “ Excepcionalmente,

decisiones relativas a esas personas se tomen bajo la guía del principio de celeridad.

Acorde con el inciso 3º del artículo 32 de la ley 1996 de 2019, “ Excepcionalmente, la adjudicación judicial de apoyos se tramitará por medio de un proceso verbal sumario cuando sea promovido por persona distinta al titular del acto jurídico, conforme a los requisitos señalados en el artículo 38 de la presente ley”.

A su turno el artículo 36 ibídem dispone:

“Adjudicación de apoyos sujet o a trámite de jurisdicción voluntaria. Modifíquese el numeral 6 del artículo 577 de la Ley 1564 de 2012, así:

"ARTÍCULO 577. Asuntos sujetos a su trámite. Se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria los siguientes casos:

6. La adjudicación, modificación o terminación de apoyos en la toma de decisiones promovido por la persona titular del acto jurídico".

1 Ley 1346 de 2009. Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.4

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De lo anterior se tiene que, bien puede tramitarse el proceso de adjudicación de apoyos mediante un proceso verbal sumario o un proceso de jurisdicción voluntaria, esto dependiendo de quién funja como promotor.

En este asunto, la demanda es presentada por una persona diferente al titular del

apoyos mediante un proceso verbal sumario o un proceso de jurisdicción voluntaria, esto dependiendo de quién funja como promotor.

En este asunto, la demanda es presentada por una persona diferente al titular del acto jurídico, señor HUMBERTO NOREÑ A QUINCHÍA, esto es por su hija y su compañera permanente, señoras ANGELA MARIA NOREÑA y LUCRECIA MACIAS, por lo que el procedimiento aplicable, sin lugar a dudas, es el verbal sumario.

Sin embargo, la disposición arriba citada debe analizarse en conjunto con los principios orientadores de la misma ley 1996 de 2019, así como en el catálogo de derechos y prerrogativas en favor de la persona discapacitada mayor de edad2, en el entendido que bajo los criterios que orientan la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, debe el dispensador de justicia promover y proteger los derechos humanos de todas ellas, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso, así como velar por el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia.

El porqué de las anteriores disquisiciones parte de que pudiese entenderse que el asunto asume la senda de la única instancia al tratarse de un proceso verbal sumario lo que impediría la admisión de la alzada y en consecuencia su definición; pero, el artículo 35 ibídem reza:

“Modifíquese el numeral 7 contenido en el artículo 22 de la Ley 1564 de 2012, quedará así.

"ARTÍCULO 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia. Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes

quedará así.

"ARTÍCULO 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia. Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos:

7. De la adjudicación, modificación y terminación de apoyos adjudicados judicialmente".

Es decir, que aunque el trámite a impartir en el sub judice es un verbal sumario, el cual según el parágrafo 1º del artículo 390 del C.G.P, es de única instancia ( “Los procesos verbales sumarios serán de única instancia”), el legislador ha permitido excepcionalmente la doble instancia en este especial asunto, como lo ha hecho en otros de aquel mismo linaje ( a guisa de ejemplo, las controversias que se susciten respecto del ejercicio de la patria potestad –numeral 3º artículo 390 en armonía con el artículo 22 del C.G.P-).

Ahora, no puede perderse de vista que la ley 1996 de 26 de agosto de 2019, en su Capítulo VIII, denominado “Régimen de transición”, artículo 52, al regular su vigencia, consagra que “Las disposiciones establecidas en esta ley entrarán en

2 Ley 1346 de 2009. Por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones U nidas el 13 de diciembre de 2006.5 Proceso DESIGNACIÓN JUDICIAL DE APOYOS Demandante LUCRECIA MACIAS CARVAJAL Y ANGELA MARÍA NOREÑA Radicado 76001311000920190050101 vigencia desde su promulgación, con excepción de aquellos artículos que establezcan un plazo para su implementación y los artículos contenidos en el

Radicado 76001311000920190050101 vigencia desde su promulgación, con excepción de aquellos artículos que establezcan un plazo para su implementación y los artículos contenidos en el Capítulo V de la presente ley, los cuales entrarán en vigencia veinticuatro (24) meses después de la promulgación de la prese nte ley”, lo que podría suponer que la regulación precedente no se pueda aplicar por no estar vigente el capítulo V llamado “adjudicación judicial de apoyos”. Sin embargo, como ya se dijo, tales disposiciones no se encuentran vigentes, pero el legislador dispuso en su artículo 54, un proceso provisorio para el caso específico de las personas que se encuentran en incapacidad absoluta de comunicarse y expresar sus preferencias:

“Proceso de adjudicación judicial de apoyos transitorio. Hasta tanto entren en vigencia los artículos contenidos en el Capítulo V de la presente ley, el juez de familia del domicilio de la persona titular del acto jurídico puede determinar de manera excepcional los apoyos necesarios para una persona mayor de edad cuando se encuentre a bsolutamente imposibilitada para expresar su voluntad y preferencias por cualquier medio, siempre que sea necesario para garantizar el ejercicio y la protección de los derechos de la persona titular del acto.

El proceso de adjudicación judicial de apoyos transitorio será promovido por una persona con interés legítimo y que acredite una relación de confianza con la persona titular del acto.

El juez, por medio de un proceso verbal sumario, determinará la persona o personas de apoyo que asistirán a la person a titular del acto jurídico, teniendo en cuenta la relación de confianza, amistad, parentesco o convivencia entre estos y la persona

El juez, por medio de un proceso verbal sumario, determinará la persona o personas de apoyo que asistirán a la person a titular del acto jurídico, teniendo en cuenta la relación de confianza, amistad, parentesco o convivencia entre estos y la persona titular. La sentencia de adjudicación de apoyos fijará el alcance de los apoyos teniendo en cuenta las normas establecidas en la presente ley, al igual que el plazo del mismo, el cual no podrá superar la fecha final del periodo de transición.

La persona titular del acto jurídico podrá oponerse a la adjudicación judicial de apoyos en cualquier momento del proceso”. (Subrayado fuera del texto)

Es decir, que en aplicación de esta disposición transitoria, el procedimiento a impartir en este asunto, sigue siendo el verbal sumario con la posibilidad de la doble instancia, en garantía de los derechos de las personas titulares del ac to jurídico, quienes también pueden oponerse y eventualmente recurrir la adjudicación judicial de apoyos.

En conclusión, el auto confutado es apelable y hay competencia unipersonal para resolver el recurso de apelación formulado, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la normativa procesal.

Superado lo anterior, pasará el despacho a analizar los yerros observados por la jueza de primer grado, los que consideró no fueron debidamente subsanados por el actor, lo que conllevó al rechazo de la demanda.

 LA PRUEBA DE QUE LA PERSONA TITULAR DEL ACTO JURÍDICO SE

ENCUENTRA ABSOLUTAMENTE IMPOSIBILITADA PARA6

Proceso DESIGNACIÓN JUDICIAL DE APOYOS

Demandante LUCRECIA MACIAS CARVAJAL Y ANGELA MARÍA NOREÑA

ENCUENTRA ABSOLUTAMENTE IMPOSIBILITADA PARA6

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MANIFESTAR SU VOLUNTAD Y PREFERENCIAS POR CUALQUIER

MEDIO, MODO Y FORMATO DE COMUNICACIÓN POSIBLE.-

Como se dijo anteriormente, el artículo 54 de la ley 1996 de 2019, dispone un proceso transitorio para la adjudicación judicial de apoyos en el que se consagra que “el juez de familia del domicilio de la persona titular del acto jurídico puede determinar de manera excepcional los apoyos necesarios para una persona mayor de edad cuando se encuentre absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad y preferencias por cualquier medio , siempre que sea necesario para garantizar el ejercicio y la protección de los derechos de la persona titular del acto”.(Subraya fuera del texto)

Así, la prueba de dicha situación o de esa i mposibilidad absoluta en que se encuentra la persona titular del acto jurídico para expresar su voluntad y preferencias por cualquier modo, contrario a lo exigido por la jueza de instancia no lo es únicamente el certificado médico que expresamente lo señale, en la medida que este no constituye una tarifa legal para acreditar tal situación, comoquiera que debe tenerse en cuenta cualquier otro medio probatorio que así p ermita determinarlo. Además el operador judicial al interior del p roceso tiene amplias facultades probatorias para decretar las que considere pertinentes a fin de establecer la imposibilidad absoluta que exige la normatividad.

En el sub judice, la parte demandante aportó sendas copias de la historia clínica del

facultades probatorias para decretar las que considere pertinentes a fin de establecer la imposibilidad absoluta que exige la normatividad.

En el sub judice, la parte demandante aportó sendas copias de la historia clínica del señor HUMBERTO NOREÑA que no sólo dan cuenta del estado físico del paciente sino también de la gravedad de las secuelas neurológicas por TCE (Traumatismo Craneoencefálico), así como la certificación del médico tratante que refiere los padecimientos y la complejidad de estos.

Ahora, teniendo que la de terminación de manera excepcional de los apoyos depende de la acreditación de los anteriores presupuestos, pretensión a la que deberá accederse o no a través de una sentencia, emerge diáfano que ello será materia de análisis para su prosperidad, análisis que deberá realizar el cognoscente al momento de emitir el fallo, sin que pueda ser entonces definido en el juicio de admisibilidad, so pena de un desbordamiento de la actividad judicial.

 EN CUANTO A LA OMISIÓN DE LOS HERMANOS QUE SE MENCIONAN EN LA HISTORIA CLÍNICA VISIBLE A FOLIO 93, QUIENES SEGÚN EL ESCRITO

SE ENCARGAN DEL CUIDADO Y AYUDA ECONÓMICA DEL SEÑOR

HUMBERTO NOREÑA.

Los casos para inadmitir una demanda son taxativos y los mismos se encuentran enlistados en los numerales 1º al 7º del inciso 3º del artículo 90 del C.G.P, siendo ellos: “1. Cuando no reúna los requisitos formales. 2. Cuando no se acompañen los anexos

enlistados en los numerales 1º al 7º del inciso 3º del artículo 90 del C.G.P, siendo ellos: “1. Cuando no reúna los requisitos formales. 2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley. 3. Cuando las pretensiones acumuladas no reúnan los requisi tos legales. 4. Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante. 5. Cuando quien formule la demanda carezca de derecho de postulación para adelantar el respectivo proceso. 6. Cuando no contenga el juramento estimatorio, siendo necesario. 7. Cuando no se acredite que se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad”; motivos estos que se deben aplicar de manera restrictiva,7 Proceso DESIGNACIÓN JUDICIAL DE APOYOS Demandante LUCRECIA MACIAS CARVAJAL Y ANGELA MARÍA NOREÑA Radicado 76001311000920190050101 proscribiéndose las interpretaciones extensivas o por vía de analogía, en razón a que se podría ver afectado el derecho al acceso a la administración de justicia de manera injustificada.

En ese orden, se tiene que si bien es cierto, dentro del proceso verbal sumario que debe adelantarse para la adjudicación judicial de apoyos transitorio, el juez “determinará la persona o personas de apoyo que asistirán a la persona titular del acto jurídico, teniendo en cuenta la relación de confianza, amistad, parentesco o convivencia entre estos y la persona titular” (art. 54 inciso 3), por lo que se deb e contar con la identificación de aquellas para el correspondiente análisis y obviamente deberán ser notificadas del auto admisorio de la demanda a efectos de

convivencia entre estos y la persona titular” (art. 54 inciso 3), por lo que se deb e contar con la identificación de aquellas para el correspondiente análisis y obviamente deberán ser notificadas del auto admisorio de la demanda a efectos de su comparecencia; revisado el asunto, se tiene que en la demanda se estableció quienes son aquellas personas y su dirección de residencia, lo que no descarta claro está, las facultades oficiosas del juzgador en aras de establecer quien o quienes más reúnen dicha calidad a efectos de su designación como persona o personas de apoyo; actuaciones que bien pueden efectuarse dentro del mismo trámite sin que pueda imponerse que la omisión de indicar una de estas personas sea motivo de inadmisión y mucho menos de rechazo de la demanda.

Que para la finalidad del proceso es relevante contar con aquella información, no se discute, pero como se dijo, aquellos parientes que exige la Jueza sean relacionados, y que anótese, de la inteligencia de la norma en cita se colige que la persona o personas de apoyo no son solamente los parientes, pueden ser también amigos de confianza, no pueden erigirse como obstáculo para el acceso a la justicia, ni imponerse al demandante exigencias diferentes a las expresam ente señaladas por el legislador como causales para inadmitir o rechazar el libelo.

Colorario de lo anterior es la revocatoria del auto que rechazó la demanda así como del inadmisorio en lo atinente a los puntos aquí estudiados, por lo cual se ordenará a la jueza de primer grado, provea sobre la admisión del libelo ajustándose a lo señalado.

No habrá lugar a condena en costas ante la prosperidad de la alzada.

a la jueza de primer grado, provea sobre la admisión del libelo ajustándose a lo señalado.

No habrá lugar a condena en costas ante la prosperidad de la alzada.

En mérito de lo expuesto, la SALA UNITARIA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI,

III. RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto inadmisorio de la demanda proferido el 05 de febrero de 2020, en lo atinente a los puntos aquí estudiados.

SEGUNDO: REVOCAR el auto que rechazó la demanda de fecha 26 de febrero de 2020, por las razones esbozadas en este proveído.

TERCERO: En consecuencia se ORDENA a la Juez a a quo provea sobre la admisión de la demanda ajustándose a los lineamientos señalados.8

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CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS.

QUINTO: DEVUÉLVASE el expediente junto con la actuación surtida en ésta Corporación, al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE