TSDJ CLO SF - 760013110009202300130-02-(11-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALISALA DE FAMILIASantiago de Cali, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023)Proceso ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIAAccionante JOHANAAccionado POLICIA NACIONALRadicado 76-001-31-10-009-2023-00130-02Aprobado Acta No. 118(V)Decisión REVOCAMagistrado Ponente: FRANKLIN TORRES CABRERAProcede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la señora Johanacontra la sentencia No. 162 del 09 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Novenode Familia de Oralidad de Cali dentro de la presente acción de tutela.I. ANTECEDENTES1.1. SÍNTESIS DE LOS HECHOSLa señora Johana señala que en octubre de 2019 realizó el concurso paraaplicar al cargo de auxiliar de apoyo de seguridad y defensa en la Policía Nacional, elcual ganó quedando en primer lugar de la lista de elegibles. Refiere que en marzo de2022 se le realizaron los exámenes médicos de ingreso para poder tomar posesión delcargo en el mes siguiente; no obstante, hasta la fecha no ha sido posesionada.Por lo anterior, solicita que se ordene a la Policía Nacional proceder a realizar suposesión en el cargo y pagar los sueldos y demás emolumentos dejados de percibirhasta la fecha en que se realice su incorporación.1.2. TRÁMITE PROCESALMediante auto interlocutorio se admitió la acción de tutela y ordenó vincular a ladirección Nacional de la Policía Nacional, Policía Metropolitana

de Santiago de Cali,Dirección de Bienestar Social y Dirección de Talento Humano, Área de Seguridad ySalud en el trabajo, Dirección de Talento humano — Grupo Personal No Uniformado dela misma entidad y a la Comisión Nacional del Servicio Civil. De igual manera, sedispuso la vinculación de todas las personas participantes en la convocatoria No 630de 2018.Mediante auto de 30 de mayo de 2023, se declaró la nulidad de lo actuado al advertirsela falta de vinculación de la señora Helen Dahiana , quien ocupa elsegundo lugar en la lista de elegibles y que no se constató que la CNSC haya realizadola publicación de la solicitud de amparo y el auto admisorio en la Web oficial de laentidad. Vinculación que fue realizada con posterioridad, mediante auto de 30 de mayode 2023.1.3. CONTESTACIONESACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIARAD: 76-001-31-10-009-2023-00130-02ACCIONANTE: JOHANAACCIONADO: POLICÍA NACIONAL Y OTROS

POLICÍA NACIONAL. - Refirió que en el acto administrativo mediante el cual se adoptóla lista de elegibles se señaló explícitamente que para ser nombrados con base en dichalista deberán cumplir con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, dentro delos cuales se incluye contar con un certificado médico de aptitud física y mental ypracticarse el examen médico de ingreso. En el caso de la accionante, en la valoraciónmédica ocupacional de preingreso, se constató que la accionante cuenta con restricciónabsoluta para el cargo. Por lo anterior, el 17 de noviembre se registró en el BancoNacional de Lista de Elegibles la novedad de exclusión por exámenes médicos.Al no cumplir con la totalidad de las etapas requeridas para el nombramiento, se solicitóa la Comisión Nacional del Servicio Civil el uso de la lista para la segunda posición, lacual fue aprobada el 13 de marzo de 2023. Una vez vencido el término de fijación delestado, la CNSC emitió concepto de viabilidad y autorizó el uso de la lista mediantecomunicado de 13 de marzo de 2023.COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. — Solicitó su desvinculación delpresente trámite al carecer de competencia para atender las peticiones de laaccionante, teniendo en cuenta que la misma llega hasta la expedición y firmeza de laslistas de elegibles, lo cual tuvo lugar el 07 de diciembre de 2021.Los demás vinculados, incluida la señora HELEN DAHIANAguardaron silencio pese a ser debidamente notificados.ll. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAEl

juez a quo declaró improcedente el amparo deprecado, al considerar que laaccionante cuenta con otros mecanismos ordinarios para conjurar la presuntavulneración de sus derechos fundamentales, máxime cuando las circunstancias queimpidan su posesión fueron comunicadas a la accionante y se circunscriben a larestricción médica absoluta para asumir el cargo, dictaminada en el examen médicoocupacional.Ill. IMPUGNACIONEl accionante impugnó el fallo proferido en primer grado, reiterando los argumentos delescrito inicial. Resaltó que al ser considerada no apta por su obesidad se la estádiscriminando para ingresar a la carrera administrativa, máxime cuando no se va adesempeñar en el área operativa de la Policía Nacional. Refiere que no fue notificadadel dictamen médico donde se señala que no es apta para el cargo por su condiciónfísica. Finaliza indicando que, el 14 de junio del presente año acudió nuevamente almismo centro médico para que se le realice el examen, sin especificar que iba de partede la policía, y obtuvo como resultado que es apta y sin restricciones, por lo queconsidera que el primer examen fue emitido de mala fe y en acuerdo con la Policía,puesto que se le informó que la valoración dependía de la entidad que remita altrabajador.La impugnación fue concedida mediante auto de 14 de septiembre de 2023 encumplimiento del fallo de tutela de la misma fecha, proferido por el Tribunal Superior deCali — Sala de Familia, en el cual se dejó sin efecto el auto que rechazó la impugnacióny se ordenó conceder

la impugnación oportunamente interpuesta.IV. PROBLEMA JURÍDICOCorresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela es procedente, de serasí se determinará si la Policía Nacional y la Comisión Nacional del Servicio CivilACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIARAD: 76-001-31-10-009-2023-00130-02ACCIONANTE: JOHANAACCIONADO: POLICÍA NACIONAL Y OTROS

vulneraron los derechos fundamentales de la señora Johana _ al noposesionarla en el cargo administrativo para el cual quedó de primera en la lista deelegibles, con ocasión del concepto médico de “restricción absoluta para el cargo”v. CONSIDERACIONESEsta corporación es competente para conocer de la impugnación de la presente acción,de conformidad con los dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política deColombia y el Decreto 2591 de 1991, así como por ser el superior funcional del JuzgadoNoveno de Familia de Oralidad de Cali, quien profirió sentencia de primer grado.La acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario consagrado en elreferido artículo de la Carta Política, para a través de él obtener el amparo de losderechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que resulten vulnerados oexista amenaza de vulneración, por acción u omisión, de las autoridades públicas o delos particulares en determinadas condiciones.De manera invariable se ha entendido que la acción de tutela al ser un mecanismoresidual circunscribe su procedencia a tres escenarios: i) el accionante no dispone deotro medio de defensa judicial; ii) los medios judiciales existentes no son eficaces paraproteger derechos fundamentales en el caso en concreto; o (iii) cuando se pretendaevitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En orden de lo anterior, aun existiendomecanismos ordinarios principales, la tutela será procedente cuando se comprueba queestos no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicioirremediable, o cuando no son suficientemente idóneos para brindar un amparo integral.Se

entenderá que un mecanismo ordinario es idóneo cuando materialmente es aptopara producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y se considera efectivosi está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados ovulnerados!.Tratándose de la procedencia de la acción de tutela interpuesta por una persona queno ha sido designada en un cargo de carrera pese al hecho de haber obtenido el primerlugar en el correspondiente concurso, la Corte Constitucional ha señalado que elproceso contencioso administrativo no es una solución efectiva ni oportuna que permitaconjurar la posible vulneración de sus derechos fundamentales, siendo procedente laacción de tutela, de lo contrario, sería obligar al interesado a soportar la vulneración dederechos que requieren atención inmediata?. En ese sentido, contrario a lo consideradopor el a quo, la presente acción de tutela se considera procedente, al evidenciarse quela señora Johana ocupó el primer lugar de la lista de elegibles conformadapara proveer una vacante definitiva en el empleo denominado auxiliar para apoyo deSeguridad y Defensa, en el proceso de selección No 630 de 2018, y que denuncia queno se le ha permitido posesionarse en el cargo.Ahora bien, adentrándose al fondo del asunto, la Sala considera que en el caso enconcreto no se han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, por cuantola actuación de las accionadas se acompasa con las disposiciones legales aplicables alcaso en concreto y que la accionante tuvo conocimiento desde el primer momento quefue dictaminada con restricción absoluta para ejercer el cargo.En efecto, si bien la señora Johana , al ocupar el primer puesto

de la lista deelegibles, tenía derecho a ser nombrada en el cargo de auxiliar para apoyo de seguridady defensa, debe tenerse en cuenta que la procedencia o no del nombramiento, dependedel cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, pues deacuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, el jefe de launidad de personal o quien haga sus veces debe verificar, antes de realizar el1 Corte Constitucional. Sentencia C 132 de 20182 Corte Constitucional. Sentencia T 319 de 2014ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIARAD: 76-001-31-10-009-2023-00130-02ACCIONANTE; JOHANAACCIONADO: POLICÍA NACIONAL Y OTROS

nombramiento, que el aspirante cumpla con la totalidad de los requisitos exigidos en laley. Circunstancia que se les hizo saber a las aspirantes que conformaban la lista deelegibles, en el artículo segundo de la Resolución 12197 de 22 de noviembre de 2021,mediante la cual se conformó la lista de elegibles.Sobre el particular, el artículo 2.2.5.1.4 del Decreto 1083 de 2015, señala que parapoder ejercer un empleo en la Rama Ejecutiva se requiere, entre otros, tener certificadomédico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenadopor la entidad empleadora. En ese mismo sentido, la Resolución 2346 de 2007 señalaen su artículo 7 que el empleador debe realizar de manera obligatoria una evaluaciónmédica pre ocupacional o de preingreso. Debe resaltarse que la realización deevaluaciones médicas de preingreso no responde al capricho del legislador, sino quetiene como finalidad determinar las condiciones de salud física, mental y social deltrabajador antes de su contratación, en función de las condiciones y características deltrabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil delcargo?.Así las cosas, la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional estaba en el deberde realizar la verificación del cumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo porparte de la señora Johana , pues por expresa disposición legal resultanecesario superar el examen ocupacional de ingreso.De la documentación aportada, se tiene que por remisión de la Policía Nacional, a laaccionante se le practicó el examen ocupacional de pre ingreso el

31 de marzo de 2022,en el cual se le diagnosticó obesidad debido a exceso de calorías y síndrome del túnelcarpiano bilateral en seguimiento, emitiéndose como concepto de aptitud: “CONRESTRICCIÓN ABSOLUTA PARA EL CARGO”. Aunque la señora Johanaconsidera que se le imposibilitó su nombramiento debido a su apariencia física, lo ciertoes que no existe prueba de que la valoración se realizara con criterios discriminatorios,ni que la restricción absoluta para el ejercicio del cargo responda únicamente a su peso,pues la accionante también cuenta con un antecedente de túnel carpiano bilateral conseguimiento por parte de fisiatria y cirugía de mano. Igualmente, pese a que laaccionante en su impugnación manifestó no haber conocido el concepto médico, en lahistoria clínica se puede evidenciar que la accionante acudió personalmente al exameny suscribió el consentimiento informado y la manifestación de que el concepto médicose emite basado en los hallazgos de la evaluación médica ocupacional realizada esedía.De acuerdo con lo anterior, no se evidencia vulneración de los derechos fundamentalesde la accionante, puesto que no fue nombrada y posesionada en el cargo de carrerapor contar con una restricción absoluta para el ejercicio del cargo, no pudiendo laentidad accionada desconocer el concepto médico arriesgando la integridad física de laaccionante. En ese orden, resulta legítimo que la Dirección de Bienestar Social de laPolicía Nacional solicitara a la CNSC la autorización del uso de la lista de elegibles parala persona que ocupó el segundo lugarDe igual manera, la Sala considera que no

se vulneró el derecho al debido proceso dela accionante, pues se evidencia que la entidad accionada registró las actuaciones enel Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, al cual debióregistrarse la accionante como requisito general para participar en la convocatoria No630, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo No CNSC-20181000009116 de 2018, y, através del cual, se realizan las notificaciones, citaciones y recepción de documentos oreclamos, dentro del respectivo concurso.

3 Resolución 2346 de 2007. Artículo 44 Actuaciones del Juzgado. Archivo 37. Folio 09ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIARAD: 76-001-31-10-009-2023-00130-02ACCIONANTE: JOHANAACCIONADO: POLICÍA NACIONAL Y OTROSEn el histórico de novedades, se evidencia que el día 7 de noviembre de 2022 seregistró la exclusión por exámenes médicos y/o aptitudes psicofísicas de la señoraJohana , cuya aprobación fue publicada en la misma plataforma medianteestado de 7 de febrero de 2023. De igual manera, se registró como novedad el 13 demarzo de 2023 la autorización del uso de la lista de elegibles para la persona que ocupóel segundo lugar. € © i bniecascigow.cofanie-novedades/newZ {wer eu ASIMQ Banco Nacional de Listas de Elegibles versión Nombres| johana Apellidos | | Cédula Nivel| Asistencial | Desominación | AUXILIAR PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFEN! | ciego | 6-1 |Grado | 25 Consecutivos Radicado? Novedad? Fecha novedad? Soporte Fecha de registros Estados Fecha estados Observación? Editar177002 2022RE240453 Exclusión por exámenes médicos y/o aptitudes psicofisicas 7 abr. 2022 h 17 nov. 2022 Aprobado 7 feb. 2023 EXCLUSION POR EXAMENES MEDICOS

Mostrando 1 - 1 de 1 elementos, AE Posición Tipo documento Nro. Nombres® Apellidos? Puntaje Tipo firmeza Fecha Consultar Novedade Fecha Ver+ + identificación? ES id + > firmeza? carpeta a novedad? novedades Cédula de Firmeza 7 dic. Exclusión por exámenes médicos >1 JOHANA 69 7 abr. 2022Ciudadania completa 2021 y/o aptitudes psicofisicas Cédula de HELEN om Firmeza 7 dic $ re a 13 mar,/ ) iz. el oO deCiudadanía DAHIANA completa 2021 A EL eee 2023

Cédula de HELEN om Firmeza 7 dic $ re a 13 mar,/ ) iz. el oO deCiudadanía DAHIANA completa 2021 A EL eee 2023 En este punto, debe aclararse que no se trató de una modificación de la lista deelegibles, la cual ya se encontraba en firme y por consiguiente inmodificable, lo que tuvolugar fue la recomposición de la lista de elegibles, la cual opera de manera automáticade acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo No CNSC-20181000009116de 2018, de ahí que fuera necesario solicitar la autorización a la CNSC para utilizar elsegundo lugar de la lista de elegibles.Aunado a lo anterior, mediante oficio de 13 de abril de 2023, se le informó a laaccionante las razones por las cuales no fue posible su posesión, pese a ocupar elprimer puesto de la lista de elegibles, al no cumplir con la totalidad de los requisitospara realizar el nombramiento, remitiéndole copia de la autorización de la Directora deAdministración de Carrera Administrativa de la CNSC para el uso de la segundaposición en la lista de elegibles.Finalmente, si bien la accionante manifiesta que en junio del presente año se realizó demanera particular un examen ocupacional de preingreso, en el cual se dictaminó quees apta para el ejercicio del cargo, en el mismo no se especificó frente a que funcioneso labores se realizó el dictamen. Frente a lo anterior, basta señalar que, de acuerdo conlo dispuesto en la Resolución 2346 de 2007, las evaluaciones ocupaciones no serealizan de manera genérica, por el contrario, cuando se trate de las evaluaciones de 5 Actuaciones del Juzgado. Archivo 06.ACCIÓN DE TUTELA II INSTANCIARAD: 76-001-31-10-009-2023-00130-02ACCIONANTE: JOHAN/ACCIONADO: POLICÍA NACIONAL Y OTROS

preingreso, el mismo responde a las condiciones del trabajo a las que estaría expuestoel trabajador. En esos términos, el empleador debe informar al médico que realice lasevaluaciones pre ocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en formabreve las tareas y el medio en que se desarrolla su labor. Por manera que, sin laespecificación del perfil ocupacional, el nuevo concepto no contradice al emitido enmarzo de 2022, pues no se refiere a las mismas funciones ni perfil.Colofón de lo anterior, la actuación de la Dirección de Bienestar Social de la PolicíaNacional y de la CNSC se acompasa con el ordenamiento jurídico aplicable al caso enconcreto, pues el nombramiento de la señora Johana resulta inviable al nocumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2.2.5.1.4 del Decreto 1083 de 2015,el cual establece los requisitos para ejercer un empleo público en la rama ejecutiva, delado a que fue debidamente enterada de su situación administrativa, pudiendo acudir alos mecanismos establecidos en el Decreto Ley 760 de 2005 para presentar lasreclamaciones correspondientes. Razones que imponen la revocatoria del fallo deprimer grado, para en su lugar negar el amparo deprecado.En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN CUARTA DE FAMILIA DELTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, “Administrando justiciaen nombre de la República de Colombia y por mandato de la Constitución”.Vi. RESUELVEPRIMERO. — REVOCAR la sentencia No. 114 del 09 de junio de 2023, proferida

por elJuzgado Noveno de Familia de Oralidad de Cali.SEGUNDO. -. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de la señoraJOHANA , por las razones expuestas en la parte considerativa de estaprovidencia.TERCERO. — NOTIFICAR esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.CUARTO. - ENVIAR, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de estaprovidencia, el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión y copiade esta providencia al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Franklin Ignacio Torres CabreraMagistrado Tribunal O Consejo SeccionalSala 001 De FamiliaTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Claudia Consuelo Garcia ReyesMagistradaSala De FamiliaTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Oscar Fabian Combariza CamargoMagistrado Tribunal O Consejo SeccionalSala 002 De FamiliaTribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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