TSDJ CLO SF - 760013110010202100113-01-(09-12-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI

SALA DE FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES Apelación de Auto Sucesión Intestada No. 76 001 31 10 010 2021 00113 01

AUTO SF MPCG 268

Santiago de Cali, nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por Yesid Troncoso Leyva, contra el auto interlocutorio No. 762 de 7 de mayo de 2021 , dictado por el Juzgado Décimo de Familia de Oralidad de Cali, dentro del proceso liquidatorio de sucesión intestada de la causante Nasly Tesone de Tesone.

II. ANTECEDENTES

Para una mejor comprensión del asunto, se tiene, de acuerdo a lo obrante, que:

1. Benny Tesone Tesone, nacido el 21 de abril de 1954 es hijo de Nasly Matilde Tesone de Tesone, fallecida en esta ciudad, el 5 de diciembre de 2018.

2. El 17 de diciembre de 2018, con la escritura 4986 de la Notaría Tercera del Círculo de Cali, Benny Tesone Tesone otorgó testamento, en el que previo a anunciar la inexistencia de asig natarios forzosos, designó a Rubén Akerman Navarro, como “heredero universal”, de la “totalidad de mi patrimonio que poseo, es decir bienes inmuebles y muebles, y los que llegaré a herederar” . Así mismo designó como albacea testamentario a Yesid Tr oncoso Leyva, “para que haga

es decir bienes inmuebles y muebles, y los que llegaré a herederar” . Así mismo designó como albacea testamentario a Yesid Tr oncoso Leyva, “para que haga cumplir lo dispuesto en el testamento” cuyo desempeño del cargo “va hasta que finiquite el proceso de sucesión testamentario respectivo”. No se especificó en el acto que el albacea designado tuviera tenencia de bienes.

3. El 17 de enero de 2020 falleció Benny Tesone Tesone

4. Yesid Troncoso Leyva, en calidad de albacea de Benny Tesone Tesone i mpetró el 23 de marzo de 2021, demanda de sucesión intestada de la causante Nasly Tesone de Tesone , adosando con la misma, documento c on reco nocimiento de firma en el que Rubén Akerman Navarro indicó al juez de familia “recibo la universalidad de derechos herenciales dejados al suscrito por el causante BENNY TESONE TESONE…Dicha universalidad de derechos informo al Señor Juez que los recibo con beneficio de inventario, realizando esta declaración para dar curso aPágina 2 de 6

C.C.G.R. Apelación Sucesión Intestada Rad. 76 001 31 10 010 2021 00113 01 la SUCESIÓN INTESTADA de la señora NAZLY TESONE DE TESONE, madre del testador”,

5. Habiendo correspondido por reparto al Juzgado Décimo de Familia de esta municipalidad, con auto del 20 de abril de esta calenda inadmitió el libelo para que el peticionario “acredite su condición de asignatario o titular en esta sucesión, a tono como lo prevén las normas ut supra citadas.” . Fundamentó su decisión en

el peticionario “acredite su condición de asignatario o titular en esta sucesión, a tono como lo prevén las normas ut supra citadas.” . Fundamentó su decisión en que no está acreditada la titula ridad d e la sucesión intestada que se pretende aperturar conforme lo previsto en el artículo 1040 del Código Civil, pues si bien es cierto el artículo 1312 autoriza intervenir en el inventario al albacea, esa “intervención se circunscribe desde luego a la sucesión del causante donde han sido designados o tengan el derecho” mientras que en este asunto quien reclama el inicio es el albacea, pero de otro causante.

6. Tempestivamente el solicitante a través de su apoderado interpuso contra la anterior decisión recurso de reposición y en subsidio apelación, en el que insistió en la legitimidad para la apertura del proceso de sucesión de la causante, ya que por ser el señor Benny Tesone Tesone el hijo de la de cujus, le corresponde al demandante en su condición de albacea de aquel, hacer cumplir lo dispuesto en el testamento otorgado el 17 de enero de 2020, como quiera que el testador no dejó descendentes ni ascendentes y el único bien del que pudo ser titular era el que le correspondería en la sucesión de su señ ora madre Nasly Tesone . Agregó que lo considerado por el despacho “resultaría un imposible jurídico” y desconocería los derechos que a título universal le correspondieron a Rubén Akerman Navarro , quien en escrito aceptó la herencia con beneficio de inventario.

7. Con el auto de 7 de mayo de 2021, el despacho antecediendo que el auto que inadmite la demanda no es susceptible de ningún recurso, rechazó la misma bajo

quien en escrito aceptó la herencia con beneficio de inventario.

7. Con el auto de 7 de mayo de 2021, el despacho antecediendo que el auto que inadmite la demanda no es susceptible de ningún recurso, rechazó la misma bajo la consideración de no haber sido subsanada, lo que resultó apelado.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión , el apelante insistió en que la calidad con la que actúa en este caso , es la de albacea testamentario de Benny Tesone Tesone, descendiente de la causante Nasly Tesone de Tesone, y por tanto, necesario que los bienes habidos en cabeza de esta última se trasladen por causa de muerte, en su debida proporción , al testador; esto, a fin de que , su heredero a su vez pueda adquirirlos al materializar el testamento ; tarea para la cual se considera encomendado el albacea demanda nte, habida cuenta que el otro hijo que le sobrevive a la fallecida se ha negado a promover el respectivo liquidatorio.

IV. CONSIDERACIONES

De acuerdo con la alzada promovida, el problema jurídico a dilucidar obedece a determinar: ¿El albacea de un here dero tiene la legitimación para iniciar el proceso de sucesión de un causante distinto del que lo designó como tal, en el marco de las gestiones necesarias para materializar el testamento?.Página 3 de 6 C.C.G.R. Apelación Sucesión Intestada Rad. 76 001 31 10 010 2021 00113 01

1. De cara al objetivo trazado, rápidamente se advierte que, si bie n es cierto al tenor de lo previsto en el artículo 488 del Código General del Proceso, desde el

Rad. 76 001 31 10 010 2021 00113 01

1. De cara al objetivo trazado, rápidamente se advierte que, si bie n es cierto al tenor de lo previsto en el artículo 488 del Código General del Proceso, desde el fallecimiento de una persona, cualquiera de los interesados que indica el artículo 1312 del Código Civil podrá pedir la apertura del proceso de sucesión , última norma de la codificación sustancial que habilita al “albacea”; también lo es que, la inteligencia de la norma revela que no es cualquier albacea al que legitima para el propósito señalado, sino que, se circunscribe al que tenga una directa relación con la persona fallecida de quien se pretende llevar a cabo el juicio sucesorio ; o en otras palabras, el que constituyó el causante de esa sucesi ón, mediante testamento.

Lo anterior sería suficiente para de entrada despachar desfavorablemente lo pretendido por el censor, si en cuenta se tiene que la sucesión de la causante Nasly Tesone de Tesone es intestada, y aquí no se alegó, ni mucho menos probó, que aquella antes de fallecer hubiese constituido testamento, y que designara como su albacea al aquí apelante.

2. Pero p ara ahondar en razones para concluir por qué el albacea de Benny Tesone Tesone no puede aperturar la sucesión de la madre de éste, debe decirse

que:

2.1. Yesid Troncoso Leyva , en calidad de albacea de Benny Tesone Tesone, no representa a la sucesión de su causante, ni mucho menos representa a aquél para ejercer sus derechos en otra causa mortuoria, como en efecto se explica:

2.1. Yesid Troncoso Leyva , en calidad de albacea de Benny Tesone Tesone, no representa a la sucesión de su causante, ni mucho menos representa a aquél para ejercer sus derechos en otra causa mortuoria, como en efecto se explica:

En virtud de contemplado en el artículo 1327 del Código Civil, el albacea o ejecutor testamentario es aquél a quien “el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones” , teniendo con respecto al testador , “el carácter de un mandatario póstumo, y con respecto a los herederos el carácter de un supervigilante que en ciertos casos puede substituirse a ellos para ejecutar directamente la voluntad del testador y, al mismo tiempo, el carácter de un mandatario con la particularidad de que deriva sus poderes del testador y sin perjuicio de que tales poderes tengan efectos con relación a los herederos” (CSJ SC 4699 del 18 de junio de 1996).

Ahora, sabido se tiene que existen dos tipos de albaceas, el que no tiene tenencia de bienes, y a aquellos en que el testador les da “la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos” (artículo 1353 ídem), último acto que exige una disposición testamentaria expresa en dicho sentido en la que se “conceda además al albacea las facultades de realizar los actos de administración, conservación y custodia que exija el mantenimiento de los bienes”1.

Sin embargo, en los casos de albaceazgo sin tenencia de bienes (como el caso de Yesid Troncoso Leyva, al no avizorarse cláusula especial que le otorgue la tenencia), “no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la

Sin embargo, en los casos de albaceazgo sin tenencia de bienes (como el caso de Yesid Troncoso Leyva, al no avizorarse cláusula especial que le otorgue la tenencia), “no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario par a llevar a efecto las

1 Roberto Suárez Franco. Derecho de Sucesiones. Séptima Edición Editorial Temis. Bogotá, 2019. páginas. 378 y siguientes. Negrilla y subrayas fuera de texto.Página 4 de 6 C.C.G.R. Apelación Sucesión Intestada Rad. 76 001 31 10 010 2021 00113 01 disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente” (artículo 1352 ejúsdem); lo que significa que “no tiene la representación de la sucesión; esto es un derecho de los herederos como continuadores de la persona del causante , y excepcionalmente del curador de la herencia yacente, quien en su condición de tal, tiene la facultad de hacer efectivos los créditos y deudas en favor de la sucesión2”.

2.3. No es cierto como plantea el apelante que , de no legitimarse la apertura de la sucesión por su cuenta, el único que pueda aperturar el proceso de sucesión es el otro hijo que sobrevive a la causante, dada su condición de heredero, sin que aquél haya querido iniciar la causa que nos ocupa, que lo deja en un imposible jurídico de cumplir las disposiciones testamentarias.

Al respecto no debe desconocerse que igual condición de heredero le asiste al

aquél haya querido iniciar la causa que nos ocupa, que lo deja en un imposible jurídico de cumplir las disposiciones testamentarias.

Al respecto no debe desconocerse que igual condición de heredero le asiste al señor Rubén Akerman Navarro, a quien su causante dejó, según indicó, ante la inexistencia de asignatarios forzosos, todos sus bienes, y si ello es así se trata de un asignatario a título universal que corresponde a un auténtico heredero (artículos 1008 y 1011 Código Civil); puesto que “Los asignatarios a t ítulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles” (artículo 1155 ídem); lo que conduce a tener “a los herederos, forzosos o no, como representantes de la persona del causante en cuanto a los derechos transmisibles de éste. Y si en tal calidad actúan, nada distinto de ejercitar esa condición están haciendo”. (CSJ SCS 6692 del 19 de junio de 2001).

En línea con los artículos en cita , a diferencia del apelante que en su condición de albacea no representa a Benny Tesone Tesone, su heredero ( Rubén Akerman Navarro) sí lo representa, además sí está legitimado y con interés actual serio en la apertura sucesoral de la extinta Nasly Tesone de Tesone.

2.3. Súmese a lo anterior que e n duda estaría (y no corresponde a esta funcionaria dilucidarlo, ni mucho menos entrar a fijarlo) que el término de duración del albaceazgo del aquí ap elante aún est é vigente; pues recuérdese que la

funcionaria dilucidarlo, ni mucho menos entrar a fijarlo) que el término de duración del albaceazgo del aquí ap elante aún est é vigente; pues recuérdese que la duración debe ser cierta y determinada y “Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo” (artículo 1361 Código Civil3), lo que se sabe ocurre “como cualquiera otra disposición testamentaria, desde el momento de la muerte del testador” 4; mientras aquí el fallecimiento del testador Benny Tesone Tesone, ocurrió el 17 de enero de 2020, por lo que a l momento de presentar la sucesión de la causante que aquí nos ocupa ( Nasly Tesone de Tesone) esto es el 23 de marzo de 2021 (acta de reparto archivo 1), ese tiempo definido en la norma ya había trascurrido.

2 cita ídem. 3 Negrilla y subrayados fuera del texto original. 4 sentencia 4699 del 18 de junio de 1996 de la Corte Suprema de Justicia, ya citadaPágina 5 de 6 C.C.G.R. Apelación Sucesión Intestada Rad. 76 001 31 10 010 2021 00113 01 Ahora bien, cierto resulta que jurisprudencialmente (compártase o no esta posición), se ha señalado que al imperar la voluntad del causante, ese tiempo se puede fijar en una condición (como por ejemplo ocurrió en este caso, en el que se estableció que “ hasta que finiquite el proceso de sucesi ón testam entario respectivo”); sin embargo, a esa interpretación se recurre cuando se trata de

puede fijar en una condición (como por ejemplo ocurrió en este caso, en el que se estableció que “ hasta que finiquite el proceso de sucesi ón testam entario respectivo”); sin embargo, a esa interpretación se recurre cuando se trata de albaceazgo con tenencia de bienes, (lo que resulta distinto al sub examine), pues en el caso en que no tenga esa tenencia de bienes prevale la interpretación que el plazo debe ser cierto y determinado. Sobre lo anterior indicó la Corte Suprema de

Justicia: 5

“b.-) No sobra resaltar que el artículo 1360 del Código Civil que preceptúa que “el albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el legislador”, no ofrece una única y forzosa interpretación como lo sugiere la aquí demandante, lo cual es palpable de la cita doctrinal que hizo el Tribunal, así como de otros comentarios, acorde con los que “Dado los términos de este precepto se discut e la vali dez y eficacia de la cláusula testamentaria en virtud de la cual el testador establece que el albaceazgo durará todo el tiempo necesario que se requiera para la conclusión del proceso de sucesión y autorizando la prórroga necesaria para tal efecto. Algunos sostienen la ineficacia de dicha cláusula por cuanto no se trata de un término determinado, ya que no se sabe cuándo ha de llegar. Por nuestra parte, consideramos que esto es acertado cuando se trata de albaceazgo sin tenencia de bienes, caso en el cual el término debe ser cierto y determinado. En cambio, la mencionada cláusula tiene validez cuando se trata de un albaceazgo con tenencia y administración de bienes, ya que en tal caso el testador puede determinarle solamente un término indeterminado

cual el término debe ser cierto y determinado. En cambio, la mencionada cláusula tiene validez cuando se trata de un albaceazgo con tenencia y administración de bienes, ya que en tal caso el testador puede determinarle solamente un término indeterminado sino tam bién incierto, lo cual se desprende del artículo 1365 que permite que el testador deje al albacea la tenencia de las cosas hasta cuando llegue el día o la condición pendiente…” (Lafont Pianetta, Pedro, Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ediciones Librería del profesional. Quinta Edición. 1986. Pág. 459)”.

3. Como conclusión de lo anterior, y ante las razones anotadas al carecer de legitimación el apelante para la apertura sucesoral que nos ocupa, se impone para esta Corporación, pero por lo aquí seña lado, la confirmación de la providencia apelada. No hay l ugar a la condena en costas en esta instancia . Debido a que la actuación fue netamente digital, deberá informarse l o pertinente al juzgado de origen, previa desanotación en su registro.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, esta Sala Unitaria de Decisión de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar lo decidido en el auto interlocutorio No. 762 de 7 de mayo de 2021, dictado por el Juzgado Décimo de Familia de Oralidad de Cali, dentro del proceso liquidatorio de sucesión intestada de la causante Nasly Tesone de Tesone, en línea con las consideraciones expuestas en este proveído.

de 2021, dictado por el Juzgado Décimo de Familia de Oralidad de Cali, dentro del proceso liquidatorio de sucesión intestada de la causante Nasly Tesone de Tesone, en línea con las consideraciones expuestas en este proveído.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Civil, providencia del 31 de enero de 2013 con ponencia del magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez, en el expediente Ref. exp. 1100102030002013-00117-00Página 6 de 6 C.C.G.R. Apelación Sucesión Intestada Rad. 76 001 31 10 010 2021 00113 01

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas. Infórmese de la anterior decisión al Juzgado de origen, previa desanotación de su registro.

NOTIFÍQUESE

CLAUDIA CONSUELO GARCÍA REYES

Magistrada

Firmado Por:

Claudia Consuelo Garcia Reyes Magistrada Sala De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

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