TSDJ CLO SF - 760013110010202200300-01-(18-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA DE FAMILIA

Santiago de Cali, dieciocho (18) de mayo dos mil veintitrés (2023)

Proceso PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD

Demandante ENILSA YANETH DIOSA MONTOYA Demandado JHON ALEXANDER ZAPATA GUTIÉRREZ Radicado 76-001-31-10-010-2022-00300-01 Decisión REVOCA

Magistrado sustanciador: FRANKLIN TORRES CABRERA

Procede el despacho a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto No. 213 del 2 de febrero de 2023, que terminó el proceso de privación de patria potestad promovido por Enilsa Yaneth Diosa Mo ntoya en contra de Jhon Alexander Zapata Gutiérrez, por desistimiento tácito.

I. ANTECEDENTES

1. Con fundamento en la causal 2ª contenida en el artículo 315 del Código Civil, la señora Enilsa Yaneth Diosa Montoya solicitó que se prive de la patria potestad al señor Jhon Alexander Zapata Gutiérrez, frente a su hija Ahillen Zapata Diosa.

2. Rechazada la demanda por falta de competencia por parte del Juzgado Primero Civil Municipal de Yumbo (Va lle)1, su conocimiento le correspondió al Juzgado Décimo de Familia de Oralidad de Cali el que, mediante auto del 8 de agosto de 2022, en la que se ordenó, entre otras cosas, notificar al demandado2.

Décimo de Familia de Oralidad de Cali el que, mediante auto del 8 de agosto de 2022, en la que se ordenó, entre otras cosas, notificar al demandado2.

3. Mediante auto No. 2494 del 23 de noviembre ulterior, la a quo requirió a la parte actora para que, dentro de los treinta días siguientes a la notificación de ese proveído, cumpliera la carga de notificar al demandado, so pena de declarar el desistimiento tácito3.

4. Transcurrido el plazo sin que la parte demandante asumiera la carga dispuesta, por auto No. 213 del 2 de febrero de 20234 se declaró terminado el proceso por desistimiento tácito.

5. Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación alegando que su computador presentó fallas, motivo por el cual no le fue posible enterarse del requerimiento efectuado, pues solo cuando fue reparado “se descargaron todos los correos que estaban represados”, por lo que solicitó “reconsiderar” la decisión5.

1 Archivo 05 de la actuación del juzgado 2 Archivo 12 de la actuación del juzgado 3 Archivo 15 de la actuación del juzgado 4 Archivo 18 de la actuación del juzgado 5 Archivo 20 de la actuación del juzgadoRad. 76-001-31-10-010-2022-00300-01

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6. El 9 de marzo fue desatado el recurso horizontal, que mantuvo la decisión inicial por considerar evidente la falta de diligencia y cuidado en el manejo del proceso y concedió la alzada6.

II. CONSIDERACIONES

6. El 9 de marzo fue desatado el recurso horizontal, que mantuvo la decisión inicial por considerar evidente la falta de diligencia y cuidado en el manejo del proceso y concedió la alzada6.

II. CONSIDERACIONES

1. Conforme lo dispuesto en el literal e) del artículo 317 en concordancia con el numeral 7 del artículo 321 del C.G.P., el auto confutado es apelable.

2. La competencia para resolver el recurso de apelación formulado recae en este Magistrado, en atención a lo dispuesto en el artículo 35 de la normatividad procesal.

3. Sobre la figura del desistimiento tácito en asuntos donde atañe el estado civil de las personas, en particular de menores de edad , la Corte Suprema de Justicia tiene

decantado que:

“El estado civil, es uno de los más importantes atributos de la personalidad, es entendido como la situación jurídica de una persona ante la sociedad que determina la capacidad para adquirir y contraer derechos y obligaciones. A su vez, es el fundamento y esencia para el reconocimiento y adquisición de derechos subjetivos en todos los ámbitos jurídicos en el Estado Constitucional y social de derecho, no importa que el plano sea nacional o internacional y cuya fuente se halla en los acontecimientos, atributos, hechos o actos jurídicos, relevantes para todo ser humano.

Esos sucesos, tales como el nacimiento, el nombre, la filiación, la adopción, el matrimonio, la unión marital, la cesación de los efectos civiles del matrimonio, el divorcio, el fallecimiento, etc., en el hombre o mujer, por sus efectos jurídicos, contribuyen a identificarlo(a) como persona humana mostrando los rasgos propios que

divorcio, el fallecimiento, etc., en el hombre o mujer, por sus efectos jurídicos, contribuyen a identificarlo(a) como persona humana mostrando los rasgos propios que la caracterizan y que, por tanto, en cuanto sustantividad humana, por antonomasia, la hacen única, individual, irrep etible y diferente de todas las otras criaturas. El estado civil es emanación de la propia naturaleza y de su humanidad, y por ello, es portavoz de esas características definitorias, como la indisponibilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad qu e, como derecho fundamental, lo sobredimensionan ante las demás situaciones jurídicas patrimoniales sujetas perentoriamente, en los términos de ley al desistimiento tácito.

(…) Ese carácter imprescriptible e inalienable del mismo y su estirpe supralegal, implican que cuando se reclame, por vía del derecho de tutela judicial efectiva, no pueda someterse a restricciones, cortapisas o atajos, al punto de impedir la fijación y disfrute del mismo”7

Lo anterior, permite colegir que en asuntos que se ventilan o compromete el estado civil de las personas, especialmente de menores de edad, cuyo interés debe prevalecer por encima del de los demás, no es pasible de desistimiento tácito en la medida que el estado civil se caracteriza por ser imprescriptible, indisponi ble e indivisible, lo que de suyo implica que su asignación corresponda a la ley y solo pueda ser modificado a través de los mecanismos legalmente concebidos, muchos de ellos, por decisión judicial.

Ahora bien, no puede perderse de vista que cuando se enc uentran inmersos derechos de niños, niñas y adolescentes, el análisis para la aplicación de la mentada figura debe ser mucho

legalmente concebidos, muchos de ellos, por decisión judicial.

Ahora bien, no puede perderse de vista que cuando se enc uentran inmersos derechos de niños, niñas y adolescentes, el análisis para la aplicación de la mentada figura debe ser mucho

6 Archivo 22 de la actuación del juzgado 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia STC4022 -2020 y STC4021-2020, criterio ya fijado en sent encias STC6078-2018; STC del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00186-01.Rad. 76-001-31-10-010-2022-00300-01

3 más concienzudo a fin de no lesionar las prerrogativas superiores de aquellos, pues en estos casos toma mayor relevancia la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

4. En el presente asunto, se pide la privación de la patria potestad del padre de Ahillen Zapata Diosa, entendida esta como los “poderes conjuntos que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les pertenecen, a la representación judicial y extrajudicial en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la facultad de autorizar sus desplazamientos dentro y fuera del país. (…). Se trata entonces de una institución jurídica de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres no pueden sustraerse al cumpli miento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida o terminada por decisión judicial cuando se presenten las causales

temporal, de la cual se deriva que los padres no pueden sustraerse al cumpli miento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida o terminada por decisión judicial cuando se presenten las causales legalmente establecidas [T-041/96]. De allí que, la patria potestad sea reconocida (…) como una institución instrumental que permite a éstos [los padres] garantizar los derechos de sus hijos y servir al logro del bienestar de los menores”8

Conforme a esa definición, es indudable que la patria potestad toca con el est ado civil en la medida que el artículo 1 del Decreto 1260 de 1970, dispone que “el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es in divisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”, sobre todo cuando se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 288 del Código Civil, subrogado por el artículo 19 de la Ley 75 de 1968, “la patria potestad es el con junto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”9.

5. Partiendo del concepto de patria potestad se afirma que los derechos que la componen no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el del interés superior del hijo menor 10, por lo que su falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado puede derivar en sanciones para el progenitor o la progenitora 11. En palabras de la Corte

superior del hijo menor 10, por lo que su falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado puede derivar en sanciones para el progenitor o la progenitora 11. En palabras de la Corte Constitucional: “En síntesis, cuando los padres descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con los hijos, o no ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han sido reconocidas para favorecer los interese s de los menores de edad, se exponen a ser despojados de las facultades derivadas de la patria potestad.”12

6. En ese contexto, la patria potestad que ejercen conjuntamente los padres de la menor Ahillen pretende garantizar su bienestar material y afectivo pero, cuando alguno de los padres no garantiza su bienestar porque, en este caso la paternidad, se dice, no se ejerce de manera adecuada, la consecuencia que legalmente se establece es la suspensión o la terminación de los derechos que de ella emanan, o sea, tal como la representación judicial y extrajudicial, el usufructo de los bienes y administración del patrimonio, de suerte que, de no privarse, cuando haya causal probada para ello, bien puede, de una parte afectar el interés superior del hijo de familia, sino entorpecer el ejercicio de la patria potestad del otro padre o madre.

Por lo anterior, en los juicios relativos a la patria potestad, está de por medio, el estado civil de la persona, en este caso, de una menor de edad, cuyo interés es superior a las formas del proceso, en este caso, a la figura del desistimiento tácito, que conlleva diferentes e

8 Corte Constitucional, sentencia T-384 de 2018. 9 Corte Suprema de Justicia, AC3150-2022

proceso, en este caso, a la figura del desistimiento tácito, que conlleva diferentes e

8 Corte Constitucional, sentencia T-384 de 2018. 9 Corte Suprema de Justicia, AC3150-2022 10 Corte Constitucional, sentencia T-474 de 1996, reiterada en sentencia C-262 de 2016 11 Corte Constitucional, sentencia C-262 de 2016 12 IbidemRad. 76-001-31-10-010-2022-00300-01

4 irreparables consecuencias, tales como: (i) la terminación del proceso, (ii) la obligación de esperar seis meses contados desde la ejecutoria de la providencia en comento para volver a impetrar la demanda; (iii) la ineficacia de todos los efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya producido la presentación y (iv) que decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinga el derecho pretendido13.

En ese orden, decretar el desistimiento tácito en el proceso de privación de patria potestad, es tanto como abrir la puerta para que el padre “aparentemente” incurso en alguna de las causales establecidas para ello, siga ejerciéndola indistintamente de su conducta omisiva o negligente, lo que eventualmente puede conllevar al desconocimiento de los derec hos de la niña, pues decretado por segunda vez “se extinguirá el derecho pretendido” 14. Todo lo cual, implica que, en estos asuntos, sea necesario un estudio más minucioso, teniendo como norte

niña, pues decretado por segunda vez “se extinguirá el derecho pretendido” 14. Todo lo cual, implica que, en estos asuntos, sea necesario un estudio más minucioso, teniendo como norte el interés superior del menor, que es finalmente lo que propende la patria potestad, pues más que un derecho de los padres, esas facultades se otorgan y ejercen en interés superior del hijo.

7. Ahora bien, no se desconoce la desidia por parte del apoderado judicial de la parte actora, pues no es de recibo la pírrica justificación frente al incumplimiento de la carga legal a su cargo , toda vez que, no puede sujetar el cuidado y diligencia que requiere un proceso judicial al funcionamiento de su computador, porque, al margen de las fallas que pueda presentar, debe estar pendiente del desarrollo del proceso, máxime cuando hoy en día es fácil el acceso a internet y a la página de la rama judicial donde bien pudo revisar los estados electrónicos y enterarse que fue requerido para cumplir la carga de notificación, sin la cual, valga decir, no es plausible que el proceso avance pues no se ha conformado el contradictorio, por ende, tal diligencia no puede restringir al uso de un determinado computador. Empero, el cumplimiento de esa carga bien puede lograrse ejercien do los poderes correccionales que tiene la a quo.

8. Por lo dicho, se revocará la decisión de primera instancia y se ordenará al juzgado de origen que continúe el curso del proceso, advirtiendo a la parte actora y su apoderado judicial el deber que les i mpone la ley para realizar las gestiones y diligencias necesarias para lograr oportunamente la integración del contradictorio y demás previstas en línea con el artículo 78 del C.G.P.

apoderado judicial el deber que les i mpone la ley para realizar las gestiones y diligencias necesarias para lograr oportunamente la integración del contradictorio y demás previstas en línea con el artículo 78 del C.G.P.

9. Sin condena en costas ante la prosperidad del recurso.

10. Para efectos de las publicaciones de esta providencia, se deberán suprimir los nombres de la menor de edad en favor de quien se promovió este proceso.

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado sustanciador de la SALA DE FAMILIA DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI,

III. RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR el auto No. 213 del 2 de febrero de 2023, para en su lugar ORDENAR al Juzgado Décimo de Familia de Oralidad de Cali que continúe con el trámite del proceso.

SEGUNDO.- ADVERTIR y REQUERIR a la parte actora y su apoderado judicial, en especial a éste último, para que asuma con la debida diligencia profesional , la realización de las

13 Corte Suprema de Justicia, sentencia STC del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00186-01. 14 Artículo 317, literal g) del Código General del ProcesoRad. 76-001-31-10-010-2022-00300-01

5 gestiones y diligencias necesarias para lograr oportunamente la integración del contradictorio y demás previstas en línea con el artículo 78 del C.G.P.

TERCERO.- SIN CONDENA EN COSTAS.

CUARTO.- Para efectos de las publicaciones de esta providencia, se DISPONE suprimir los

y demás previstas en línea con el artículo 78 del C.G.P.

TERCERO.- SIN CONDENA EN COSTAS.

CUARTO.- Para efectos de las publicaciones de esta providencia, se DISPONE suprimir los nombres de la menor de edad en favor de quien se promovió este proceso.

QUINTO.- En firme este auto, devuélvase las diligencias al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Firmado Por: Franklin Ignacio Torres Cabrera

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 De Familia Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca

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